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汪世龙律师    靖霖(南京)律师事务所刑事专职律师,2011年开始从事法律服务,至今将近7年。   擅长刑事业务,熟悉刑事诉讼三个阶段的工作内容和操作技巧。办理过包括公安部指定管辖... 详细>>

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律师姓名:汪世龙律师

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职务犯罪

职务犯罪预防的方法论研究

我国的司法实践中,职务犯罪作为刑事犯罪的一种,在整个犯罪中占有相当的比例,比较突出的如贪污贿赂、挪用公款、玩忽职守、滥用职权罪等等。职务犯罪是国家工作人员利用职权进行的犯罪,它的本质特征是权力商品化,犯罪人利用社会公共权力进行“权钱交易”,以满足个人、家庭或小集体利益。其犯罪造成的危害较之其他刑事犯罪相比更甚,是一种严重的腐败现象。对这种犯罪如不予以遏制,将“关系到党和国家的生死存亡。”因此,在我国从人治向法治转变的过程中,职务犯罪预防也就不可避免地提了出来。

职务犯罪预防,是我国社会发展到一定历史阶段,作为维护社会稳定、经济发展、社会进步而实施的一项长期的战略任务,已经成为各级党政领导部门重要工作,它也是我国司法制度从单纯打击走向打防并举、标本兼治、司法逐步成熟的表现。各地根据实际开展各种形式的职务犯罪预防工作,积累了很多行之有效的方法,为遏制腐败现象的发生,铲除腐败滋生蔓延的土壤和条件作出了很大的成绩。

然而,职务犯罪的预防方法是一个理论与实践的结合体。它既需要有一定的理论加以指导,又有很强的实用意义,它具有鲜明的实践性和政策性,与传统犯罪学研究在方法论方面相对照,亦有很大的不同。传统犯罪学研究在方法上以理性分析和逻辑推理方法为主要手段,而职务犯罪预防研究在此基础上以实际操作的可行性、结果的实效性为主要手段,其方法都是实证性的,体现出了传统性与时代性相结合的本质特点。它从多角度、多层次、多形式不断提出切合实际并充分有效的预防策略和措施。从方法论的理论角度讲,包容了唯物主义方法论、思维方法论、社会学方法论、经济学方法论等等。正确地把上述各种方法论有机结合,形成职务犯罪预防自己的预防理论和方法,达到减少和预防职务犯罪的发生,是从事职务犯罪预防理论研究和从事职务犯罪预防实践的有识之士的心愿。

一、职务犯罪预防方法的变化发展过程分析

1.传统刑法意义上的预防模式

职务犯罪预防是整个刑法学意义上犯罪预防体系的子系统。从历史角度看,职务犯罪预防也经历了刑法意义上犯罪预防的传统模式到现代预防方法的过程。传统刑法意义上的预防模式就是使用刑法中规定的刑罚惩罚。我国古代早有“以刑去刑”的说法,即把刑罚看成是犯罪预防的唯一手段,非此不足以遏制犯罪。韩非子也认为,刑罚的设置是为了威吓社会上的其他人,收到杀一儆百的作用。刑法古典学派代表人物、意大利刑法学家萨雷·贝卡里亚认为:刑罚的目的仅仅是不让犯罪人今后加害于社会,并且让犯罪人周围的人远离犯罪道路。虽然,国外一些刑法学家提出“预防优于打击”的观点,但从司法实践看,“重打击,轻预防”的思想较为普遍。[page]

新中国成立后的长期司法实践,在犯罪预防上也一直执行刑罚惩罚的方法,即“严打”的刑事政策。尤其在惩治腐败方面,一直是高举高打。五十年代的“杀刘青山、张子善”就是昭示手中掌握权力的各级干部要立党为公,廉政为民。这种“严打”态势,为遏制腐败现象在一定历史阶段及一定程度上也确实起到了震慑作用。然而光打不防是治标不治本,职务犯罪在一定时期内可以销声匿迹,但到了适当的时期,在一定历史条件下,表演更烈。八十年代我国进入改革开放时期,由于体制、机制改革的滞后,不规范的经济行为、经济观念、经济体制以及利益分配的不合理,使得“权力寻租”有了一个广泛的市场和空间,各种腐败随之产生。从1982年到1993年,我国先后经历了四次职务犯罪的高峰,而每次高峰的出现,国家均以“严打”作为遏制的主要手段。但每次“严打”之后的一段时间里,又出现犯罪增长状况,这不能不说是实施的斗争策略有误而造成的一种现象。

2.打防并举、标本兼治预防思想的确立

“光打不防”是我国腐败现象还未得到很好遏制的原因之一。从哲学观点讲,“打防并举”是马克思主义哲学原理的“两点论”的反映,打与防是对立统一的,打防并举,相互依存,不可偏拨,只抓一点,就是一点论,是不符合客观存在,但打防并举又不能简单的理解为各为一半,应理解为在一定的时间、地点和条件下,必有一个是起决定作用的,在发生职务犯罪案件时,“打”是决定因素,防是事后的;在未发生职务犯罪案件时,防是主要的,打是次要的。只有用哲学观点正确认识“以刑去刑”,才能明白把打击等同于预防,实际上夸大了刑罚的作用。职务犯罪是一种复杂的社会现象,“刑罚决不是治理犯罪的唯一手段,甚至不是主要手段。对犯罪应当实行综合治理。”

通过长期的斗争实践和反思,1993年2月,《中共中央关于加强社会治安综合治理的决定》指出:社会治安综合治理的工作范围,主要包括“打击、防范、教育、管理、建设、改造”六个方面。并把“打防并举、标本兼治、重在治本”作为一项基本原则。同年3月,全国人大《关于加强社会治安综合治理的决定》又将这一原则用法律的形式予以固定,表述为“打击和预防并举,治标和治本兼顾,重在治本的社会治安综合治理的工作方针。这一因是从立法层面上扬弃了”以刑去刑“的传统思想,表明了我国在职务犯罪预防方法上的一大突破。[page]

近阶段的职务犯罪预防工作的开展,应当说始于1989年8月广东检察机关在反贪局设立预防机构为标志,预防工作成为反贪工作的一部分。1992年7月,上海市检察机关率先在全国成立单设的专门预防机构,把职务犯罪预防工作作为检察工作的一项职能来认识和实践。1992年11月最高人民检察院向全国检察机关发出《关于加强贪污贿赂等职务犯罪预防工作的通知》。高检院在《通知》中明确要求全国检察机关研究经济领域中出现的新问题、新情况,及时了解和分析职务犯罪的特点、规律和原因,提出预防的基本对策和措施,从而确立了职务犯罪预防工作在检察工作中的地位。职务犯罪预防在检察机关率先开展。1993年11月,中央五部委联合颁发《关于实行社会治安综合治理领导责任制的若干规定》中第一次明确规定人民检察院“结合检察业务,做好预防工作。分析和掌握各个时期、各个行业的职务犯罪“、经济犯罪以及其他刑事犯罪的特点,提出预防犯罪的建议;推动有关部门建立和健全规章制度,堵塞漏洞,完善防范机制”等要求。至此,全国检察机关结合各地查办职务犯罪的实际,开展了个案预防、系统(行业)预防、同步预防、预防调研和预防宣传等不同形式的职务犯罪预防工作,创造并积累了一些卓有成效的预防方法。

二、哲学方法上的职务犯罪预防

如前文所述,职务犯罪是一种复杂的社会现象,其犯罪原因是一个多质多层次的、综合的、变化的,彼此互为作用的相关系统,它包含社会因素、心理因素、自然环境以及文化等多种因素,所以职务犯罪预防可以说是一门综合性工作,其方法是理论学科方法论的有机结合。它采取适当的形式从社会结构系统和人的行为系统及其各种关系中寻找出犯罪的种种因素和动力组合,在此基础上提出相应的措施。而哲学知识对职务犯罪预防具有方法论意义,它所具有的理论化、体系化、系统化等特点,对创造行之有效的预防方法有现实指导意义。因而笔者认为,注意用哲学观点和原理指导职务犯罪预防的方法,对预防效果的最大化具有十分重要的意义。

马克思主义认识论告诉我们,人的认识发展总是从感性到理性。而感性认识是认识的低级阶段,是人的感官接触外界事物而得到的对表面现象的认识。感性认识是上升到的理性认识,必须具备两个条件:占有十分丰富合乎实际的感性材料;遵循正确的途径和运用科学的辩证思维方法,对感性材料进行去粗取精、去伪存真,由此及彼、由表及里的改造制作。职务犯罪预防的目的是根据已经查办的职务犯罪案件,找出发生案件的主客观原因,分析在体制、机制、制度上存在的问题,提出相应的预防对策,堵塞漏洞。寻找原因、分析问题、提出对策。即预防方法的研究与适用,实际上就是认识论的具体体现。[page]

当前全国检察机关普遍运用的从个案预防到专项预防,进而发展到行业(系统)预防,应该说是比较符合了马克思主义认识论揭示的规律。职务犯罪预防不论运用哪一种方法,要有职务犯罪案件,这是开展职务犯罪预防的基础,没有现成的职务犯罪案件的事例,去搞预防就成了无末之弓、无源之水,好比造空中楼阁。要对犯罪人犯罪的心理及其所处的社会环境、案发单位的状况要做到心中有数,尽可能去寻找犯罪人之所以走上犯罪道路的心理发展轨迹。要了解案发单位各种状况,例如案发前状况,案发后状况变化等。只有这样,在大量占有案件事例的基础上,再选择正确的方法去加以分析、归纳,探究了案发原因,分析出在体制、机制制度上存在的问题,从中得出规律、提出预防对策。使它以自身认识的整体性反过来引导人们对职务犯罪预防这个具体领域进行再认识,提供一种思维的出发点和原则。在大量占有第一手材料形成一定的感性认识后,相类似的职务犯罪案件一个个加以分析、研究,才能对某一环节提出如何防范的对策,分析某一个案,提出相应对策,即个案预防。从认识论角度讲是职务犯罪预防的最初级方法。而从个案预防发展到专项预防,进而到行业(系统)预防,是人的认识的进一步发展,也是职务犯罪预防的高级阶段。从事职务犯罪预防实践的同志都知道,专项预防和系统预防是在个案预防的基础上发展而成,也就是说,专项预防和系统预防的效果比之个案预防来讲,其预防的适用范围更大,层次更高,效果更好。原因就是个案预防仅仅是从一个案件的发生进行分析,它可能只对案发单位起到防范作用,而专项预防则是在个案基础上对一类案件进行分析,提出对策。它适用的范围扩大到不同领域相同环节,很显然,专项预防的作用大于个案预防;而系统(行业)预防则是在个案预防基础上对同一系统提出防范对策,其效果更具社会性和影响力。上海市检察机关根据前一阶段查办的大量职务犯罪案件中反映出财务管理制度的混乱现象,提出并实施了“会计委派制”和“村级财务代理记帐”;根据国有大型企业、基建领域案件多发的情况,提出并实施了“一级审计制”和“建筑市场准入制”等得到了国家有关部门和地方党政组织的肯定,就是明显的例证。而这种预防方法的由低级到高级发展,无不反映了感性认识到理性认识的发展过程。从方法论角度讲,预防效果的取得无疑是另外一个角度表现了积累材料和方法恰当的必然结果而已。

在强调哲学方法对职务犯罪预防产生作用的同时,不能把哲学方法笼统化。不同哲学学派形成不同的哲学理论,因而也有不同的哲学方法,马克思主义哲学是建立在具体科学之上,它的有效运用,必须建立在唯物论基础上,要从实际出发。哲学方法的基本精神内涵于具体科学方法论中。分析、观察、归纳、判断在预防中的运用,实际上就是唯物论的一种体现。同时,在开展职务犯罪预防中,既要注意犯罪人身上反映的个性,又要注意反映的共性,在研究预防对策时,注意从个案中归纳出共性的东西,这也是唯物辩证法中矛盾特殊性和普遍性在职务犯罪预防中的具体贯彻。个案分析发展到专项预防,既是认识论的反映,又是辩证法的联系观点的体现。运用联系之观点使我们意识到,当前腐败现象不是个别现象,它反映了社会主义初级阶段的一个社会走向,腐败的泛滥,将会影响到社会主义的根基是否牢靠问题,针对性地提出预防对策,对预防和遏制腐败具有全局意义。[page]

三、科学方法上的职务犯罪预防

职务犯罪预防理论的研究,在我国刚刚起步,还未形成一套完整的理论,全国尚处在建言献策探索阶段。很多时候采用的方法基本上套用刑事犯罪预防的一些方法。这些方法在共性上讲大部分适合职务犯罪预防,但由于职务犯罪主体的特殊使得在研究和适用预防方法方面也有其特殊性。笔者认为,鉴于职务犯罪主体的特殊性,注意吸取和借鉴自然科学、社会科学方法中许多行之有效的方法十分重要。特别是当代新型科学理论和方法,例如:系统论、控制论、信息论、经济学业、心理学、伦理学、预测技术、调查研究学等,这些理论与技术,并不是单纯的,而是一些传统科学之间交叉融合中产生的新型边缘科学,这些学科的研究方法具有普遍适用性,具有一般方法论意义。笔者试从业已形成的检察机关预防方式方法,举例分析科学方法在职务犯罪预防上适用。

1.同步预防。同步预防是指在重大工程的建设过程中,检察机关在开工之初就介入,在不同的阶段采取不同的预防对策,直到工程结束,做到预防和建设同步进行,其目的是为了防止工程各个环节发生职务犯罪,实现“干部优秀、工程优质”的目的。应该说,重大工程同步预防是检察机关根据建设领域职务犯罪案件高发的情况采取的类似刑事检察“提前介入”的一种方法。因其实效性明显而受到广大建设单位的欢迎。自上海检察机关于1992年首创这种预防方法并取得良好效果之后,全国各地随之呼应。在重大工程建设中主动邀请检察机关提前介入开展职务犯罪预防,已经成为共识。这里,我们不妨冷静论证一下,同步预防为什么会产生明显的效果?受到建设方的欢迎?一方面,建设领域的职务犯罪高发态势不仅影响到建设单位的声誉,更使得建设单位在经济上蒙受了不必要的巨大损失。从经济学角度看,这种损失完全是应该可以避免。于是运用经济学方法来尽量减少损失就成为必然,遏制减少职务犯罪,也降低了经济损失的风险,符合效益经济学的观点;另一方面,从新兴的控制技术看,同步预防采用提前介入的方法,随工程建设的各个环节设置防止犯罪的障碍,即加强了每个环节的管理,势必造成准犯罪人“不能为”的局面,因而有效地防止了职务犯罪案件的发生。因为职务犯罪的发生,大都始于缺少控制,无控制或控制失效的情况后果。而同步预防恰恰利用控制技术,对整个工程的运作设置了一个有效的控制系统,既有预防控制(建立必要的规章制度、监督机制、施工单位的廉政承诺等)有预防实地控制(预防干部参加工程例会、深入工地开展宣传教育等),还有预防信息的反馈控制(工地树立创“双优”活动示意牌,建设方、施工方、监理方向社会公开承诺廉政告示牌以及设置举报联系箱等),三个步骤有机结合,使同步预防既有声势又有实效。[page]

2.预防宣传。江总书记在十五大报告中指出:惩治腐败要坚持标本兼治,教育是基础、法制是保证、监督是关键。“教育是基础”的论断,深刻地揭示职务犯罪预防,最根本的是首先要解决好国家公职人员教育问题的道理。我们知道,人的思想指导人的行动,在我国,有许多职务犯罪都是由于犯罪人受到封建特权思想和资本主义“拜金主义”的影响而为之。所以,大力开展预防宣传提高国家公职人员抵御职务犯罪的能力。

预防宣传,实际上在职务犯罪预防的方法中,主要解决犯罪人的头脑中“不想为”的问题。实践已经证明,宣传工作历来是我党在关键历史阶段和历史时期解决重大问题,统一干部思想的有力武器。在大力开展职务犯罪预防工作的今天,开展预防宣传显得尤为重要。但预防宣传与一般宣传有所区别,在宣传方法上,与心理学、经济学、伦理学、语言学等紧密结合在一起。用心理学方法,可以通过对职务犯罪的心理成因、过程、发展、变化、心理变态等问题,开展有层次、有效性研究,从而得出具体的心理预防方法和对策。在宣传教育中,可以对某一案例的成因心理,进行因素分析与因素的调节与改善,使受教育者了解并掌握如何防止犯罪心理成形与发展,使他们在犯罪内心与动因之初,做好自身防范工作,用经济学方法教育国家公务人员会了解职务犯罪的“概率”是低,反过来使他们认识到职务犯罪成本很大。当前,职务犯罪成本教育受到普遍欢迎,听者感触颇深,无非是经济学方法起到了关键作用,运用得当,可以使犯罪人在犯罪之初通过对成本的计算后,头脑中产生“不想为”的思想。而伦理学的方法,主要是因为职务犯罪预防应该从伦理、道德教育抓起。虽然犯罪已经超越了伦理、道德的防线,但作为职务犯罪预防,注意这方面的教育,依然是十分重要的。江总书记提出“以德治国”的方略,从某种意义上讲也是在当今干部队伍伦理道德低下、腐败严重的背景下提出的。最高人民检察院今年推出的职务犯罪预防公益广告,从其内容上分析,这种宣传方法,实际上包含了对国家公务人中进行伦理道德的教育。由此可见,虽然预防宣传的效果不能很快的体现出来,但“润物细无声”,从长远角度看,只要坚持不懈,其影响力不仅仅影响一代人,可能会影响几代人。

3.预防调研。调查研究作为我党的一项工作作风,历来受到各级领导干部的重视,调查研究在我党历史上,为新中国建立及社会主义现代化建设都起到了巨大的作用。但法律领域的调查研究,往往是事后调查。因而,从司法实践角度看,未能全面发挥调查研究的作用,未能把调查研究技术,完全运用到了预防与打击犯罪工作中去。但我们面对的事实是,调查研究在职务犯罪预防中有着不可低估的作用。从某种意义讲,它起到决定性的作用。我们可以从职务犯罪预防的概念分析:职务犯罪预防,就是调动社会上一切积极因素,运用各种手段和采取社会性、专门性的防治措施,限制、消除国家工作人员利用职务进行犯罪的原因与条件,以达到防止、遏制和减少职务犯罪发生的目的。这个概念的表述告诉我们,职务犯罪预防是要对犯罪原因、条件进行调查研究,科学分析为前提,才能得出防范的措施,达到预防犯罪的目的。由此可见,在职务犯罪预防中调查研究的重要性。[page]

全国检察机关经过将近十年的预防实践,在调查研究上形成比较有效的调研方法,例如专题调研、对策调研、立法调研、一般性调研等。这些调研方法运用不同的调查研究技术达到了最终的目的。例如,专题调研,即根据查办的职务犯罪案件中暴露出来的带有共性的专门问题开展调研,然后制定专门制度或对策进行防范。比较典型的事例是:上海市金山区人民检察院在查办了一起村干部利用村级财务混乱侵吞集体财产一百四十余万元的案件。该院根据案件暴露出来的村级财务混乱这一问题,在全区展开调查研究,在发现全区村级财务管理普遍存在类似问题的情况下,就如何改进和加强村级财务管理制度进行了思考,在区有关职能部门和乡镇的支持下,制定了“村级财务代理记帐制”的制度,经过试点后,因该制度既达到了预防村干部犯罪的目的,又减轻农民负担,有利于农村,得到区府肯定,并随之在全区得以推广。这个专题调研之所以成功,在于该院在调查研究中适用了正确的调查技术,他们运用了现代调查技术的两个主要方法,一是开展社会化调查,他们调查的范围是全区性,不是仅凭一案事例,从而获取了信息进行分析判断的大量材料;二是讲究科学化调查。在获取材料,得出正确判断后,运用实验法,选择二个镇作为试点,以推断制度的可行性和实效性。从而为区府正确决策提供了科学依据。

综上所述,我们可以这样认为,运用哲学的、科学的方法指导职务犯罪预防方法,可以使职务犯罪预防的成效更明显。但职务犯罪预防的方法论研究,只有与职务犯罪预防的实践紧密结合,才能体现出其潜在的巨大价值。


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