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汪世龙律师    靖霖(南京)律师事务所刑事专职律师,2011年开始从事法律服务,至今将近7年。   擅长刑事业务,熟悉刑事诉讼三个阶段的工作内容和操作技巧。办理过包括公安部指定管辖... 详细>>

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论相对集中行政处罚权

摘要:相对集中行政处罚权是近些年发展起来的行政执法改革措施。实行相对集中行政处罚权试点旨在解决行政管理领域中比较混乱的行政处罚行为,根源于行政机构精简和行政处罚执法法治化的要求。行政处罚法的颁布,为这项改革措施提供了法律基础,其因此而发展迅速。但理论界、执法界对其缺少关注和探讨。本文从阐述相对集中行政处罚权的概念、由来和基本做法入手,归纳试点工作取得的成效,通过对一些具体问题进行分析,认定这一制度在理论上违背了职权法定、法律优先、法律保留、法制统一等若干原则。实践中,其付诸实施的依据——国务院法制办复函的内容和程序存在着诸多疑问,且试点并没有取得实质效果,反而给行政管理带来了许多负面影响。最后,提出了解决问题的思路,认为应当尽快停止国务院有关文件的执行,通过综合行政执法试点、扩大对行政权的司法介入以及调整机构等,推进行政体制改革。同时转变行政管理观念,改进行政执法方式,依法解决行政处罚的“软”与“乱”的问题。

关键词:行政处罚权相对集中行政处罚体制城市管理

导言

改革开放以来,随着我国现代化建设步伐加快,城市的结构和功能日趋多样化,出现了人口膨胀、环境污染、交通拥挤、居住环境恶化等一系列问题。现代城市的经济、人口、建筑、生活设施等高度密集,以及与之俱来的各种利益需求的矛盾,给城市管理工作带来了诸多难题。相比之下,我国的城市管理行政执法体制却存在着种种弊端,与依法行政的要求不相适应。

一是行政执法队伍过多过滥。受传统的计划经济影响,长期以来我国城市管理领域存在着城建监察、城管监察、规划监察、市容监察、绿化监察、市政监察、环境监理、交通管理、工商管理等十几支执法队伍,五花八门,上下重叠,队伍臃肿,“十几顶大盖帽,管一顶破草帽”,“扰民”、“伤民”现象屡见不鲜。

二是执法力量分散,效率低下。从市到区、街道甚至居委会都存在着执法队伍,不能形成合力,管理不见效,难长效,事倍功半。同时各执法队伍的职权划分不清,交叉重叠,一条马路多家管,一起违章多家罚。“大盖帽多对于行政相对人行使权利非常不利,有时需要向若干个行政管理部门请求权利,其权利难以得到保护。有时,被侵害的相对一方当事人请求行政机关保护其人身权或财产权,而若干个行政部门都有可能以权力交叉为由,一推了之”。

三是基层执法力量不足,管理不到位。由于执法力量主要集中在市、区两级,而城市管理的主要任务和工作难点又在街道,街道又没有执法主体资格,形成“有权管的看不见,看得见的无权管”,许多管理工作无法落实到位。

四是执法与利益挂钩,变成谋利手段。由于多年来行政机关的行政执法权力与利益没有完全脱钩,有的行政机关把执法当成本部门谋取不当利益的手段,有利的事情争着管,无利的事情“踢皮球”,造成重复处罚,形成管理“真空”,甚至滋生腐败。

针对上述问题,各地在城市管理执法体制上进行了有益的探索和改革,形成了各具特色的城市管理行政执法模式。主要有联合执法、委托执法、巡警执法、相对集中行政处罚权等。这些执法模式为强化城市管理,提升城市管理水平,积累了经验。

笔者1991年即在江苏省扬州市从事城市管理相关工作。从1993年开始,扬州市政府就不断探索加大城市管理工作的力度。初期,通过组建公安巡警支队,扩大其工作职责,以加大市容管理的力度。1997年底,又采取“建管合一”的做法,成立了城市管理联合执法总队。1998年7月,市四套班子召开联席会议,专题研究城市管理工作,决定组建城市管理监察支队,将涉及城市管理的执法队伍和执法人员集中起来,实行统一领导、统一管理、统一指挥、集中执法,以解决多头执法、分散执法、难以形成合力的状况。2000年12月28日,国务院法制办公室(以下简称国务院法制办)复函批准在扬州市开展相对集中行政处罚权试点工作,扬州有幸成为江苏省首批获准试点的城市之一。随着岁月的流逝,相对集中行政处罚权现已上升为法律制度并广泛存在和普遍应用于全国大中城市的城市管理领域。有学者认为它是“新时期我国全面建设小康社会的必然选择”。还有的认为“它已经成为我国建立新的法律运行机制过程中的重要里程碑”。由于工作关系,笔者对这一制度产生了浓厚的兴趣,并进而对其进行了深入探究,发现并不如此。

本文试图围绕相对集中行政处罚权的产生背景、具体做法,探讨这一制度存在的理论与实践问题,提出在当前条件下加强和改善城市管理行政执法的一些初步思考。

一、相对集中行政处罚权制度的概念、基本做法与成效

(一)相对集中行政处罚权制度的概念

关于相对集中行政处罚权的概念,理论界、执法界的看法基本上是一致的,即“相对集中行政处罚权,是指将若干行政机关的行政处罚权集中起来,交由一个行政机关统一行使;行政处罚权相对集中后,有关行政机关不再行使已经由一个行政机关统一行使的行政处罚权”。

相对集中行政处罚权作为一项法律制度,是由1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)所首先规定的。该法第16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。为了积极、稳妥地实施《行政处罚法》的这一规定,《国务院关于贯彻实施〈行政处罚法〉的通知》(国发[1996]13号)进一步明确要求“各省、自治区、直辖市人民政府要做好相对集中行政处罚权的试点工作,结合本地方实际提出调整行政处罚权的意见,报国务院批准后施行”。这样,国务院文件正式将《行政处罚法》第16条的规定概括为相对集中行政处罚权制度,并确定通过试点逐步推行这一制度。

1、相对集中行政处罚权制度的构成要件

根据《行政处罚法》第16条规定,相对集中行政处罚权制度应当由以下四个方面要件构成:

(1)行使相对集中行政处罚权的主体必须是行政机关。行政处罚权是一项重要的行政权力,是政府籍以管理国家和社会的重要手段。根据《行政处罚法》规定,在我国,除行政机关和法律、法规授权的组织可以成为行政处罚主体之外,其他任何组织都不能成为行使行政处罚权的主体。《行政处罚法》第16条规定的是“一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。因而集中行使行政处罚权的主体只能是国家行政机关,而不能是除此之外的任何其他组织。[page]

(2)集中行使的行政处罚权必须通过一定的法律程序取得。在我国,哪一类、哪一级行政机关行使哪一些职权是由法律明文规定的。相对集中行政处罚权涉及到法定职能的重新调整和配置,必然要有严格的法律依据和程序规制。否则,行使相对集中行政处罚权的机关就无从取得行政处罚权。《行政处罚法》第16条对相对集中行政处罚权的法律途径和程序作了明确的规定,即“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。此处的“决定”就是一种法律程序。一个行政机关只有通过有权机关的“决定”,才有可能取得相关行政机关的行政处罚权,从而实现行政处罚权的集中。

(3)只能是相对集中,而非绝对集中。新华词典解释“相对”这个词“是属于哲学范畴,与绝对相对,是有条件的、暂时的、有限的”。正确理解“相对集中”的内涵,务必要搞清什么是当前城市管理中“多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民”的问题。笔者认为,这类问题无非是无证商贩随意摆摊设点、车辆乱停乱放、随意张贴小广告、支棚搭架、乱吐乱扔乱倒、乱搭乱建等等,是管也管不尽的城市问题的疑难杂症,是常见病、多发病。解决上述这些问题并非没有行政主管部门,而是因为主管部门太多,或者是人手少,或者是无经济效益,或者是认为“这是小问题”,而不愿管、不想管。譬如在人行道上支棚搭架摆摊设点经营,这样一件“小事”,就涉及到众多的行政管理部门,占道了市政、公安交警应该管,乱搭乱建了规划部门应该管,垃圾乱扔了市容卫生部门应该管,无照经营工商部门应该管……不一而足。最后的结果是大家都应该管,大家都不去管。而将解决这类问题的行政处罚权集中起来交由一个部门去处理,显然是可行的、必要的。同时,这种集中也以“相对”为前提,不是绝对的、全部的集中。由一个行政机关包揽全部行政处罚职能,不仅没有理论依据,实践上也行不通。

(4)集中的只是行政处罚权。根据行政法基本理论,行政管理权的内容包括行政许可权、收费权、处罚权、监督权、指导权、强制权等。“相对集中行政处罚权”,顾名思义,只是行政处罚权的集中,而非行政许可权、收费权等其他行政管理权的集中。

应当注意的是,行政检查权在行政管理权的内容构成上并不是一项独立的权力,它是附属于行政管理各项权力的。检查权的行使是审批权或处罚权实现的必要手段。行政处罚权集中之后,其附属的行政检查权也必然随之转移。

2、相对集中行政处罚权制度的产生和发展

众所周知,我国现行行政管理体制和政府职能运作模式发端于计划经济时期。长期以来,由于行政管理体制改革和政府职能转变尚未完全到位,政府管了大量不该管、管不了、也管不好的事,而该管的事又没有去管或者没有管好,政府权力的运作与实行经济体制改革、发展社会主义市场经济的形势严重不相适应,行政管理的成本很高,效率很低。受此体制和旧的观念的局限,在以往的立法工作中,存在不少弊端。其中一个突出的表现,就是立法过于强调“条条”管理,法律、法规所规定的行政处罚权,往往都要明确由政府某一个具体部门来实施。这样,实践中每制定一部法律、法规,就要新设置一支执法队伍。据介绍,北京46个行政部门,有79个行政执法队伍;上海50个行政部门,有202个行政执法队伍;广州虽然早已搞综合执法,但仍有31个行政执法队伍。1998年9月17日广州日报的《小月饼究竟要挨多少刀?》披露了某月饼厂一个上午居然接待了四批检查队伍,令企业疲惫不堪,严重干扰了正常生产和经营秩序。

行政执法机构众多,使官民比例扩大、国家行政支出加重,庞大的行政成本负担以及对它的不间断维持,不仅颠倒了官民关系、有违实现行政民主,而且与执法者期望的行政效率目标也相距甚远,这就形成了与现代执法理念相悖的不良形象,加剧了政府与社会的矛盾。20世纪80年代的市场化改革开始挑战传统的政府权威和行政模式,在察觉到执法机构数量激增所带来危害后,最初设计出由一个行政机关牵头、其他机关配合进行执法的方案。1983年国务院发布的《城乡集市贸易管理办法》第3条即规定由工商部门管理城乡集市贸易,有关部门与其配合。

这一办法没有触及到执法权分散、执法机构不统一的执法体制问题。其后,某些地方政府通过组建临时性或协调性的“综合”执法机构(如文化市场执法大队、清理整顿办公室等),试图对分散的执法权和执法机构进行体制内的调整。这种由众多职能部门参加的联合执法,实现了部分执法行动的统一,但执法主体并未统一,执法机构只起协调作用,对违法行为的处罚依法由所属执法主体决定,在部门利益驱动下,难以经常坚持,或因应付统一行动而忽视日常管理。还有些地方在某一行政部门内设立“综合执法大队”,此类机构通常将执法片面理解为处罚或强制等不利处分,常为“综合执法”之需突破本部门的行政权限,导致越权而违法执法,因而名不副实。

在执法机构越来越多、执法混乱愈演愈烈的情况下,规范行政处罚的立法出现了。《行政处罚法》将处罚法定列为重要原则之一,行政机关和授权公共组织只有在法律、法规赋予管辖权时,才能在自己的管辖权限内,对违反行政管理秩序的行为给予法律、法规设定的行政处罚。行政处罚的主体只能是行政机关(依据政府组织法设立的行政机关)和授权的公共组织。上述规定与政府组织法律保持了协调,否定了临时性机构执法的合法性,尽管不能根本解决法律框架下的执法权过度划分及相伴的执法主体的各自为政,但是却预留了对行政处罚执法进行改革的法律空间,即第16条相对集中行政处罚权的规定。

这项改革从试点到全面推进,大致经历了三个阶段:

第一阶段,从1996年10月到2000年8月,为启动阶段。国务院为贯彻实施《行政处罚法》,先后下发了国发[1996]13号文件、《关于全面推进依法行政的决定》(国发[1999]23号),提出要通过理顺行政执法体制,推进相对集中行政处罚权的试点工作,并在总结试点经验的基础上,扩大试点范围。从1996年10月原国务院法制局(1998年机构改革后改为国务院法制办)批准广西南宁市和北京市宣武区进行试点以后,国务院法制办先后批准了天津、黑龙江等省(市)的14个设区市开展试点,实质性地启动了相对集中行政处罚权的试点工作。

第二阶段,从2000年9月到2002年7月,为推行阶段。期间,国务院办公厅下发了《关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》(国办发[2000]63号),明确提出要在总结试点经验的基础上,积极稳妥地扩大试点范围。要求“各地方要把进行相对集中行政处罚权试点的经验运用于市、县机构改革,进一步理顺行政管理体制,坚决克服多头管理、政出多门的弊端,切实促进政府职能转变”。这一阶段,国务院法制办又先后批准了65个设区市开展试点工作,并初步统一了试点机构名称及行使的权限范围、内容。这样,从1996年以来,国务院法制办共批准3个直辖市和23个省、自治区的79个城市开展了相对集中行政处罚权试点工作。[page]

第三阶段,从2002年8月至今,为推进阶段。2002年8月22日,国务院作出了《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发[2002]17号),认为相对集中行政处罚权试点工作的阶段性的成果已经实现,进一步在全国推进的时机基本成熟。为此,按照《行政处罚法》的规定,授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。这标志着城市管理领域相对集中行政处罚权试点工作已经结束,进入全面推进阶段。决定印发后,一些省、自治区、直辖市立即作出反应,制定了贯彻实施意见,使得这项工作在全国范围内“遍地开花”。据了解,目前不少省已在全省所有的地级市中开展了这项工作,并正在向县(市)延伸。

3、相对集中行政处罚权与城市管理综合执法、综合行政执法关系辨析

(1)相对集中行政处罚权与城市管理综合执法。由于法律并未对相对集中行政处罚权的涵义及其法律特征作具体的界定,学术界和执法界存在一些模糊的认识,往往将相对集中行政处罚权与城市管理综合执法等同起来。笔者认为,城市管理综合执法与相对集中行政处罚权是两个互相联系又有各自特定涵义的法律概念。

所谓城市管理综合执法,按照目前通行的理解,是指一个行政机关通过一定的法律程序,集中行使城市管理领域相关几个行政机关行政处罚权的一种行政执法制度。它是根据相对集中行政处罚权制度的基本原则,为解决城市管理领域长期存在的执法机构林立、职能交叉割据及有利争着管、无利都不管等问题,在城市管理领域进行的相对集中行政处罚权的试点。其集中的行政处罚权仅限于市容、环保、规划、市政、园林、工商、公用事业等领域。而相对集中行政处罚权则是针对整个行政处罚领域而言的一个总的概念。二者具有内在的、本质的区别与联系。

①从逻辑关系上说,二者为整体与部分、包容与被包容的关系。相对集中行政处罚权是行政执法体制改革总的原则和方向,其实现有赖于不同阶段、不同领域相对集中行政处罚权工作的开展。城市管理综合执法则是在城市管理领域进行的集中执法,是相对集中行政处罚权制度的重要内容,也是其得以实现的重要步骤。

②从实施步骤上说,城市管理综合执法是实施相对集中行政处罚权的突破口和切入点。实施相对集中行政处罚权制度,关键是要解决老百姓普遍反映的重复处罚、执法扰民、管理不到位的问题。而城市管理领域执法主体多,涉及范围广,法律关系最为复杂,存在问题也最多——职能交叉、相互扯皮,管理责任难以落实;重复执法,多头处罚,行政相对人的合法权益难以保护;条块分割,政令不畅,执法效率难以提高。这些问题严重影响了政府形象。城市管理领域的问题不解决,相对集中行政处罚权工作就难以取得突破性进展。国务院批准各试点城市首先在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作,旨在把城市管理综合执法作为相对集中行政处罚权工作的切入点和突破口。

③从价值取向上说,城市管理综合执法是相对集中行政处罚权的经验源泉。实施城市管理综合执法,可以更好地为相对集中行政处罚权制度的全面推行积累经验。城市管理领域涉及的法律关系虽然复杂,但其管理事项相对简单,便于集中,易于操作。首先选择在城市管理领域实施综合执法,可探明路子、取得经验、避免失误,从而更好地推进相对集中行政处罚权工作在其他领域的开展。

应当特别指出的是,国务院在批准地方相对集中行政处罚权试点方案时,也曾使用过综合执法的概念。如原国务院法制局1997年3月7日给北京市人民政府办公厅的复函标题就是《关于在北京市宣武区开展城市管理综合执法试点工作的复函》(国法函[1997]12号)。直至2000年7月国务院法制办在深圳召开的全国相对集中行政处罚权试点工作座谈会才提出“今后不再使用城市管理综合执法概念,统一使用相对集中行政处罚权并在全国推广试点工作”。对此,国务院法制办领导的解释是“因为当时的认识仅仅达到这一步”。

(2)相对集中行政处罚权与综合行政执法(也有学者称之为行政综合执法)。学术界和执法界还存在着另一类模糊认识,即将相对集中行政处罚权等同于综合行政执法。这一点,在一些学术刊物上可见一斑。如有学者认为,“行政综合执法,是近年来在城市管理工作中形成的一种新的执法模式,其基本做法是:组建一支新的执法队伍,将不同行政主管部门的部分行政处罚权集中到这支队伍的手中统一使用。这种做法,对解决城市管理中存在的一些难点、热点问题,如违章建筑、无照摊商等,有一定的促进作用”。还有学者认为,“所谓行政综合执法是指一个行政机关或法定组织通过一定的法律程序,集中行使有关几个行政机关的行政检查权和行政处罚权的一种行政执法体制”。实践中通常对二者也没有作严格的区分。例如广州市关于城市管理相对集中行政处罚权的规则叫《广州市城市管理综合执法细则》,但其所规定的内容都是有关行政处罚权相对集中的规定,而不包括行政处罚权以外的其他综合执法。

笔者认为,相对集中行政处罚权与综合行政执法也是两个互相联系又有各自特定涵义的法律概念。规范意义上的综合行政执法是《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》(国办发[2002]56号)规定的。该文件确定在广东省、重庆市开展清理整顿行政执法队伍、实行综合行政执法试点工作,其他省、自治区、直辖市各选择1-2个具备条件的市(地)、县(市)进行试点。从国办发[2002]56号文件可以归纳出综合行政执法的概念。即所谓综合行政执法,是指有关地方政府按照“两个相对分开”、权责一致和精减、统一、效能原则,在城市管理、文化市场管理、资源环境管理、农业管理、交通运输管理等领域,合并组建具有行政执法主体资格的综合执法机构进行综合执法的一种行政执法制度。关于综合行政执法与相对集中行政处罚权的关系,中央编办、国务院法制办《关于推进相对集中处罚权和综合行政执法试点工作有关问题的通知》(中央编办[2003]4号)作了如下阐述:

①相对集中行政处罚权和清理整顿行政执法队伍、实行综合行政执法,都是解决多头执法、重复执法、执法扰民和执法队伍膨胀等问题的重要举措,也都是深化行政管理体制改革、推动行政执法体制创新的重要内容。

②相对集中行政处罚权,是根据《行政处罚法》对部分行政处罚权的相对集中;而综合行政执法则是在相对集中行政处罚权基础上对执法工作的改革。综合行政执法不仅将日常管理、监督检查和实施处罚等职能进一步综合起来,而且据此对政府有关部门的职责权限、机构设置、人员编制进行相对调整,从体制上、源头上改革和创新行政执法体制,解决执法工作中存在的许多弊端,进一步深化行政管理体制改革。[page]

③已经进行了相对集中行政处罚权试点的地方,要注意总结经验,条件成熟时,要按照清理整顿行政执法队伍、实行综合行政执法的原则和要求,进一步完善和规范。准备开展相对集中行政处罚权工作的地方,要把相对集中处罚权工作同综合行政执法试点工作一并考虑,并按照清理整顿行政执法队伍、实行综合行政执法的原则和要求进行安排和部署。已经确定实行综合行政执法试点的地方,不再单独进行相对集中行政处罚权工作。

从以上分析可以发现,国发[2002]17号文件使用的是相对集中行政处罚权概念,而国办发[2002]56号文件却提出了综合行政执法概念,这就很容易造成混乱。中编办发[2003]4号文件虽试图对两者关系作出规定,但仍然没有解决国发[2002]17号文件和国办发[2002]56号文件之间的矛盾。笔者认为,综合行政执法与相对集中行政处罚权无疑应当是两个不同的概念。“行政综合执法比相对集中行政处罚权的概念要大一些,其不仅限制在行政处罚行为中,而且可以包括所有可以集中的行政行为,如行政管理行为、行政执法行为等。上海市关于文化领域的综合执法、关于人民广场管理的综合执法等其范围就不仅仅限制在行政处罚行为之中,包括了该领域的大多数执法行为的集中与综合……”。

需要说明的是,鉴于学术界、执法界一直未对相对集中行政处罚权与城市管理综合执法、综合行政执法的概念作严格区分,因而下文在引注一些学者观点时不再一一指明。

(二)相对集中行政处罚权试点的基本做法

1、机构名称及运作模式

孔子说,名不正则言不顺。因此,一个行政机构首先从名称就能确定他的主要职能。目前,各地行使相对集中行政处罚权的机构名称不尽相同,有的称“局”,有的称“总队”、“支队”、“大队”、“署”。不仅称谓不统一,其运作模式也各具特色。笔者试将相对集中行政处罚权划分为下列三种模式:

(1)授权新建专门机关集中行使处罚权。广州、大连、营口、珠海、中山、郑州等大多数试点城市都表现出此类模式的特征。作为新建专门机关,除了依授权或委托集中行使其他行政机关的原有行政处罚权外,不再有其他的行政管理职能。此类模式在法理上至为理想。大连、珠海、中山等城市明确将新建专门机关定格为市政府一级行政机关。郑州市情况比较特殊,该市既设城市管理行政执法局作为集中行使处罚权的行政机关,又在该机关下设城市管理行政执法队伍,但该队伍并无行政执法主体资格,而只能以行政执法局名义作出处罚,且在编制上参照公务员管理。

(2)授权现有职能部门集中行使行政处罚权。在此类模式的框架下又有三种不同的做法:

一是授权专门机关集中行使处罚权,但该专门机关与现有行政机关合署办公,一套班子,两块牌子。笔者所在的扬州市就实行这种模式。该市政府印发的《关于开展相对集中行政处罚权试点工作的意见》(扬府发[2001]113号)第2条指出:“根据省政府办公厅苏政办发[2001]13号文件要求,设立扬州市城市管理行政执法局,正处级规格,和扬州市城市管理局合署办公,一套班子、两块牌子,作为市政府开展城市管理相对集中行政处罚权的行政机关,具有独立的行政执法主体资格”。江苏省除徐州市外,其余均实行这种模式。

二是调整现有有关行政机关的职能,确定一个行政机关为集中行政处罚权的行政机关,加挂队伍的牌子。如青岛市设城市管理监察总队,与市城市管理委员会办公室合署办公,一个机构两块牌子,同时履行城市管理和监察执法(相对集中行政处罚权)职能,并归口市建委管理。除青岛外,长沙、深圳等市也可归入此类管理模式之中。

三是在确定的行政机关下设由该部门领导的综合执法机构,由该机构集中行使行政处罚权,但该机构系部门下属单位,对外不能以自己的名义实施行政处罚,而只能实施委托行政执法。如天津市在市容环境管理委员会下设综合执法队伍。

(3)授权现有职能部门的下设机构或代管机构集中行使行政处罚权。如吉林市在集中行政处罚权试点工作中,授权城管监察署作为集中处罚权的机关,在管理体制上由市城建局代管,署长由主管局长兼任。汕头市也与此类同。

2、执法范围

有关相对集中行政处罚权的范围,试点阶段各地做法不同。如北京、广州等市以市容环境卫生、无证商贩管理、占道经营管理等城市管理事项为集中的范围;也有一些城市跨越的范围较广,不仅涵盖前述项目,还将文化、旅游、卫生等项目也考虑进来,如珠海、顺德等市。

针对各地集中范围不一的情况,国发[2002]17号文件将城市管理领域可集中的行政处罚权范围归纳为市容环卫、园林绿化和市政管理(全部集中)、城市规划(全部或部分集中)、环境保护管理(部分行政处罚权)以及工商行政管理(仅对无照商贩的处罚权)和公安交通管理(仅对侵占城市道路行为的处罚权)等7个方面,同时明确在城市管理以外的其他行政管理领域可以开展相对集中行政处罚权工作。

3、管理体制

集中行使行政处罚权的行政机关采取何种运作方式,各地情况不一。归纳起来有以下三种:一是垂直领导,即仅在市级设置集中行使行政处罚权的机构,所属的执法队伍由市级机构统一领导;二是市、区双重领导,即在市、区两级设置集中行使行政处罚权的机构,区级机构受市级机构和区政府的双重领导;三是区、街双重领导,即仅在区级设置集中行使行政处罚权的机构,由区级机构向街道办事处派驻执法队伍,派驻的队伍受区级机构和街道办事处的双重领导。

(三)相对集中行政处罚权试点取得的主要成效

实事求是地讲,各地进行的相对集中行政处罚权试点确实取得了一些成效,归纳起来主要有以下几点:

1、实现了职能转变,改变了管理方式,提高了管理效能

实施试点后,城市管理领域共性的、经常发生、较易查处、处罚较轻的执法权集中起来交由一个执法机关行使,执法人员按公务员条件配备,按“准军事化”要求管理,强化了综合素质,改变了执法形象,不但使相关行政机关从大量的事务性工作中解脱出来,而且通过“监、管、罚”分离,改变了由一个行政机关“自批、自管、自查、自罚”的管理模式,较好地实现了权力与利益脱钩,符合现代行政管理模式的要求,提高了管理效能。

2、精简了执法机构,减少了执法人员,降低了执法成本[page]

以大连市为例,该市于2000年开始试点工作,机构数量和人员规模得到了迅速的精简。截至2001年,该市原有18支监察队伍减为一个执法局,原有1023名各类执法人员压缩到261人,在很大程度上缓解了市里的财政压力,使有限的行政资源得到了更合理的利用,收到了可喜的经济效益。

3、避免了交叉执法,消除了重复处罚,克服了扰民问题

实行试点后,部分行政处罚权相对集中于一个部门,队伍的管理、监督加强了。且严格实行收支两条线管理,罚款和没收非法所得全部上缴财政,有效地解决了多头执法、交叉检查、重复处罚,克服了执法扰民问题,有利于公正、廉洁执法,受到了社会各界和广大市民的欢迎。

4、明确了执法责任,形成了执法合力,提高了执法效率

实施试点后,不但明确了执法责任,减轻了政府的协调难度,形成了执法合力,而且减少了执法的环节,大大地提高了执法效率。如广州市综合执法队伍积极开展110社区联动服务工作,建立24小时值班制度,成立了13支应急机动小分队,24小时接受值班室调动,把各种违法行为最大限度地消灭于萌芽状态,加大了执法力度及覆盖面,有效解决了市民投诉多的疑难问题。

5、充实了基层力量,实现了重心下移,提高了执法水平

如杭州市在人员配置方面,原则上按照市、区比例为2∶8,区、街(镇)比例为1.58∶5,真正充实了基层执法力量,实现了管理重心的下移。再如北京市将执法重心由市、区政府下移至与违法现象接触最经常的街办,大队共200个编制,大队职能部门和直属队占20%,其余80%的编制均分布在8个街道办事处,这样一改街办过去因为缺少执法权力、无执法队伍所造成的被动状况,从根本上激发了不同层次主体的积极性。

二、相对集中行政处罚权制度的理论困惑

(一)相对集中行政处罚权违背了职权法定原则

在我国,行政机关职权必须由法律规定,且行政机关必须在法律规定的职权范围内活动,非经法律授权,不可能具有并行使某项职权。这就是行政法上的职权法定原则。根据行政法学理论,宪法和组织法将行政管理权赋予了各级人民政府,如何配置各部门的职权,是各级政府的权力。但是,政府各职能部门的职权一经确定,就应各司其职,非经法定程序,不能随意将一个部门的职权交给其他部门去行使。否则,就违背了职权法定原则。

1、相对集中行政处罚权违反了法律法规对相关行政主管部门职权的规定

如国务院法制办的试点复函以及国办发[2000]63号、国发[2002]17号文件将规划管理方面法律、法规、规章规定的部分或全部行政处罚权授予了集中行使行政处罚权的行政机关。而《中华人民共和国城市规划法》(以下简称《城市规划法》)第40条规定“在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设,严重影响城市规划的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划、尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款”。显然,试点复函以及规范性文件与《城市规划法》之间发生了法律冲突。因而,有学者提出,“法定的职权通过行政决定而予以转移,将规划管理权移交给综合执法部门,以行政决定改变法律规定,如何对其合法性给予有说服力的解释?”笔者认为,仅为一类管理(城市管理),且只限一种行政执法职能(行政处罚),就以规范性文件或复函的方式,改变数个乃至数十个单行法律已有的行政执法授权,实在是不可思议。这一点,不少学者深有同感。如有学者认为,“国家在相对集中行政处罚权以前,以法律的形式已经将某方面的行政处罚的行政职权配置给相应的行政职能部门或直属机构,依照行政法治原则,这些相应的行政职能部门,必须履行。而出现了行政综合执法以后,这些被法律赋予行使某些方面的行政处罚权的行政职能机关或直属机构却不准行使,而由行政综合执法主体行使,这就导致了有法可依的行政主体不能依法行政、行政综合执法主体无法可依的局面,与我国宪法所规定的实现依法治国,建设社会主义法治国家相背离,这种张力明显产生了法治的悖论”。甚至还有学者戏说“综合执法是一顶不合法的大盖帽,代替七顶合法的大盖帽”。

2、相对集中行政处罚权违反了行政职权不可转让原理

传统的观点认为行政主体的职权既是不可以处分的,又是不可以转让的。“行政职权是行政权的具体化,属于权力的范畴,因此不可自由处分。没有法律依据并经法定程序,行政主体不能增加、减少、放弃或转让行政职权。”相对集中行政处罚权是对传统行政法学原理中职权不可转让的否定。集中行使行政处罚权的机关本身不是某一法定的行政机关,但却履行着若干机关的职能,是若干职权的一种集合,对于享有某一职权的原机关来讲它们之间就是一种权力转让关系。但集中行使行政处罚权的机关的依法成立不能说明此种转让就是依法转让。因为,法律规范对行政主体的职权转让是有非常严格之要求的。它必须是法律明文规定下的转让,不仅明确规定了转让的范围而且还规定了转让的程序。如国务院依宪法将有关的特别管理权授予地方机关或其他职能部门就是典型的依法转让。而相对集中行政处罚权却并不是如此操作的。

3、集中行使行政处罚权的行政机关非完整意义上的行政主体

行政法意义上的行政主体,是享有独立的、完整的行政职权的机关或者组织。职权是否独立是判断行政主体资格的关键。为此,学者们认为行政主体系指依法拥有独立的行政职权,能代表国家,以自己的名义行使职权以及独立参加行政诉讼,并能独立承担行政行为效果与行政诉讼效果的组织。该定义表明,行政主体的职权具有强烈的独立性,不能与其他任何机关或组织分享。该独立性来自于法律、法规的规定。即,行政职权是已经规定好了并属于某一行政主体所享有。而集中行使行政处罚权的行政机关在行使权力和处理社会事务时,并没有法律上的明确依据。因此它不能算是完整意义上的行政主体。集中行使行政处罚权的行政机关的多行政主体性与其作出行政行为时的独立性构成一对矛盾,这对矛盾给其主体资格带来了理论上的麻烦。我们不能因为“其主体资格的合法性至今还没有行政相对人提出质疑,也尚无司法判例予以否认”,就认为它当然具备主体资格。[page]

4、单纯集中行政处罚权不符合行政权运用规律

世界上没有哪个国家设置了只行使处罚权的行政机关。因此,相对集中行政处罚权制度目前尚属我国独创。笔者认为,单纯集中行政处罚权的做法,显然不符合行政权的运用规律。因为“在解决各自的合理性前提下,将行政管理权与行政处罚权统一起来是有好处的。应授予行政管理权以处罚权,但同时强调在一个机关内部,这两项权力应相对分离,这样有利于提高‘两权’的效率,又可能形成相互制约,提高各自的合法性”。

(二)相对集中行政处罚权违背了法律优先原则

法律优先,或称法律优位。它包括两层涵义:第一,在已有法律规定的情况下,其他任何法律规范都不得与法律抵触;第二,在法律尚无规定,其他法律规范作了规定时,一旦法律就此事项作出规定,其他法律规范的规定必须服从法律。而且制定涉及公民、法人或其他组织人身权、财产权的规范必须要有法律授权。

1、《行政处罚法》第16条并没有授权国务院制定相对集中行政处罚权的行为规则

国务院的立法权有两种类型。一是法定立法,即《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)规定的本该由国务院立法的事项。这种立法必须服从严格的实体规则和程序规则,不能设置新的实体上的权利和义务,只能把法律规定的权利义务具体化。“相对集中行政处罚权是一个宪政问题,属于宪法范畴内的问题,或者至少是法律范畴内的问题”。因而,显然国务院对此没有法定立法权。二是授权立法,即国务院对于某一事项本无立法权,但经全国人民代表大会授权取得了对该事项的立法权。它不是立法的具体化,而是在法律未作规定的情况下,由国务院先行作出规定。因而它可以设定实体上的权利和义务。有学者认为,《行政处罚法》第16条关于相对集中行政处罚权的规定并不是对国务院关于这一事项制定行政法规的一个授权,而是就处理这一事项的一个授权。换言之,国务院不能从《行政处罚法》第16条取得制定相对集中行政处罚权的新的系统的行为规则的权利。笔者完全同意这种观点。因此,在法律对相对集中行政处罚权没有作出规定且未明确授权的情况下,国务院通过发布规范性文件甚至由国务院法制办作出复函演绎出相对集中行政处罚权的规则,明显属于越权。

2、立法机关以外的其他机关改变法律的规定,显然不合法理

从目前集中的行政处罚权范围来看,需要集中的领域几乎都有一个基本法对职能机关的权力行使作出规定,如《城市规划法》、《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)等。行政处罚权相对集中以后,这些法律所规定的主体及职权等都要发生变化。由于职能机关的权力是由相应的法律赋予的,那么,要改变这些规定就只能由法律的制定机关,即全国人民代表大会及其常务委员会进行。比全国人民代表大会及其常务委员会地位低的机关改变法律的规定,显然没有法律依据。正因为此,有学者认为,“如果法律、法规已将某项行政处罚权授予了某个机关(部门),而我们现在通过设立综合执法机构将其分离出来,也就必然要改变法律、法规的授权。这就需要一定的资格条件和程序规范,否则综合执法机构的法律地位就难以得到保障,其行为的合法性也值得怀疑”。还有学者认为,试点复函作为国务院办事机构下发的一个文件,将原有行政机关的行政处罚权划到另外一个执法机关去集中统一行使,显然缺少法律依据。尽管全国人民代表大会在《行政处罚法》中已经授予了国务院及省级人民政府相应的集中行政处罚权的权力,但是《行政处罚法》的这一规定比较单薄。而且这里的行政处罚并非法律设定的处罚,很可能是下位规则(如行政法规、地方性法规、规章等)设定的较为混乱的行政处罚。总之,任何下位机关对全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律进行调整都必须经过其严格的、具体的授权,而不能是泛泛的授权。授权的机关只能根据授权的具体范围行使职权,而不能对授予的权限进行自我发挥。笔者完全赞同这种理解。

(三)相对集中行政处罚权违背了法律保留原则

所谓法律保留原则,是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,则只能由法律规定;或者必须在法律明确授权的情况下,行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。法律保留原则保证了全国人民代表大会对国家最重大问题的绝对决策权的控制,保证了国家的发展方向和人民权利。根据《立法法》规定,全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权。为此,中央层面的相对集中行政处罚权规则应当由全国人民代表大会或其常务委员会制定。理由是:

1、相对集中行政处罚权涉及行政权的结构调整问题

正如国办发[2000]63号文件所指出:“为了进一步推行行政管理体制的改革,试点城市集中行使行政处罚权的行政机关应当作为本级政府的一个行政机关,不得作为政府一个部门内设机构或者下设机构。集中行使行政处罚权的行政机关的执法人员必须是公务员。行政处罚权相对集中后,有关部门不得再行使已统一由一个行政机关行使的行政处罚权;仍然行使的,作出的行政处罚决定一律无效”。上述许多内容都涉及到行政权力结构的调整。从法律上讲,调整行政权力结构是一项专属性权力,这样的权力具有排他性,这在《立法法》第8条第2款中有明文规定,即各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权只能通过法律形式确定,其他规则均无权确定。若由行政机关对这样的事项进行规定,则必须有全国人民代表大会或其常务委员会的授权,至少必须以法律对相对集中行政处罚权作出原则规定为前提。

2、相对集中行政处罚权涉及行政管理模式的转化问题

国办发[2000]63号文件明确指出:“各地方要把进行相对集中行政处罚权试点的经验运用于市、县机构改革,进一步理顺行政管理体制,坚决克服多头管理、政出多门的弊端,切实促进政府职能转变。试点城市要在进行相对集中行政处罚权试点的基础上,对有关行政机关必须保留的管理权、审批权,该归并的下决心归并,该集中的下决心相对集中,以精简机构,精简人员。其他地方也要按照相对集中行政管理职能的要求设置行政机关,合理调整、配置行政管理职能”。可见,相对集中行政处罚权意味着政府行政管理模式的转换。而行政管理模式,即便是基层行政管理模式的转换,一般情况下也应以法律形式调整,这从《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《组织法》)中可以看出。而且,行政处罚权的相对集中必然要对相关的行政管理模式进行调整,而调整这些模式意味着要对法律规范的规定进行改变。只有立法机关才有权改变自己制定的规则。这是一个不争的事实。[page]

(四)相对集中行政处罚权违背了法制统一原则

法制统一是现代法治国家的基本要求,无论是实行联邦制的国家,还是实行单一制的国家都几乎毫无例外地强调这一点。1789年法国《人和公民权宣言》第6条规定:“法律是公共意志的表现。全国人民都有权亲身经由其代表参与法律的制定。法律对于所有的人,无论是施行保护还是处罚都是一样的。在法律面前,所有公民都是平等的,故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职位和职务,除德行和才能上差别外不得有其他差别。”这既是对公民权利平等的肯定,更是对一国法制统一的肯定。我国《宪法》第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不能同宪法相抵触……”。可见我国的根本法也确立了法制统一原则。法制统一原则落实到行政管理领域就是行政统一,主要指国家行政权的实施必须统一。具体包括三个方面的内涵:第一,行政权统一,即行政权由国家机关统一行使;第二,行政法制统一,即行政法律规范体系内部必须协调统一,下级规范不得抵触上级规范;第三,行政行为统一,即不同行政机关必须保持行政决策和行政措施的统一,防止政出多门、朝令夕改。对照行政统一的内容及要求,相对集中行政处罚权制度相去甚远。

1、相对集中行政处罚权难以实现行政权的统一

相对集中行政处罚权制度使得国家机关行政权的行使出现了不统一。一是试点与非试点城市在行政处罚实施中的不统一。“同样一部法律在不同城市有不同的执法部门。这是最明显不过的,它从另一个意义印证了行政法制的不统一性”。二是试点城市之间集中的范围不统一。如根据深圳市人民政府《关于开展相对集中行政处罚权试点工作的决定》(深府[2001]143号),该市集中的范围包括市容市貌、环境保护管理、水务管理、卫生管理等16项。广州市为7项。深圳市罗湖区则将城管、环卫、文化、计划生育、房屋租赁、旅游和无证医疗等7大方面互不相关的职能简单地捆在一起,违背了“单一目标管理”原则,破坏了法制的统一。三是同一试点领域的不统一。如有的城市将规划行政处罚权中“道路上看得见”的集中到行政执法局,其余的仍留在规划局,形成了比集中前更乱的局面,使原本不同的执法内容产生了相交、相叠。这一点,将在下文详述。

2、相对集中行政处罚权难以实现行政法制的统一

国务院有关相对集中行政处罚权的试点复函和规范性文件与相关的法律、法规形成了抵触,破坏了行政法制的统一。这一点前文已有涉及,不再赘述。

3、相对集中行政处罚权难以实现行政行为的统一

如对侵占城市道路的违法行为,市政管理、公安交通管理方面的法律都作了规定。在没有新的法律对此规范的情况下,可能出现同一执法机关对类似的违法行为依据不同的法律作出差别很大的处理,或者不同地区的执法机关依据在全国普遍适用的不同的法律而进行差别很大的处理,出现不应有的混乱,破坏了法制的统一,而且产生了并非由法律赋予行政机关的过大的自由裁量权,滋生权力腐败,侵害行政相对人的合法权益。

再如,由于对城市规划和地下管网不很清楚,有的城市的行政执法局审批的临时建筑、户外广告占压地下管网,影响城市规划。按照规划管理的要求,必须拆除或者改正。而行政执法局已作出审批,当事人认为其合法权益应受保护,结果往往不了了之。

三、相对集中行政处罚权制度的现实反思

(一)相对集中行政处罚权付诸实施的依据——国务院法制办复函的内容及程序存在着诸多疑问

国务院批准有关城市进行相对集中行政处罚权试点,是由国务院法制办具体承办的。其运作程序为:试点城市(或直辖市所辖区)向省、自治区、直辖市人民政府请求相对集中有关行政处罚权;省、自治区、直辖市人民政府同意后由政府办公厅向国务院法制办函请批准;国务院法制办予以函复;省、自治区、直辖市人民政府办公厅以文件形式向试点城市人民政府通知试点的范围、具体职责和要求等。笔者认为,由国务院法制办以复函形式批准相对集中行政处罚权试点,无论内容上还是程序上都存在一些不妥之处。

1、由国务院法制办以复函的形式行使试点决定权既不严肃,又有越权之嫌

根据《行政处罚法》第16条规定,有权决定相对集中行政处罚权的机关为“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府”。国务院法制办为国务院的办事机构,负责协助总理办理法制工作事项,其“三定”方案中既没有批准相对集中行政处罚权的规定,国务院也没有作过明确的授权。因此,由国务院法制办代替国务院批准相对集中行政处罚权的试点既不严肃,又系越权。认识这一点,必须纠正有些同志思想上存在的两个误区:一是认为实践中省、自治区、直辖市人民政府及国务院部委向国务院请示的涉及法律的问题比较多,为了提高效率,就可以由国务院法制办代替国务院行使有关职权。关于国务院法制办的职权,其“三定”方案有明确规定。其中“承办国务院交办的其他事项”的规定显然属于“口袋条款”,国务院办公厅批准的其他国家机关的“三定”方案也有类似规定,不能据此任意扩大行政主体的法定职权范围;二是认为国务院有过“授权”的表示,国务院法制办即可取得相对集中行政处罚的决定权。我们知道,职权法定是行政法的一项基本原则。行政机关没有法律依据,不能取得某项职权,但同时,也不能随意将法定职权授予其他机关或组织行使。尽管原国务院法制局于1996年10月11日向国务院作出了《关于办理实施〈行政处罚法〉有关问题的请示报告》,国务院有关领导也曾明确凡涉及实施行政处罚法的各类具体法律问题,均“由法制局办理,报国务院领导同意后,由法制局发文”,但此报告显然不能成为国务院法制办取得决定相对集中行政处罚试点权的依据。最高人民法院行政庭[1992]法行字第16号《对广西高院〈关于土地管理部门以自己的名义对土地权属争议作出处理决定是否合法的请示〉的答复》指出,“根据《土地管理法》第13条、《土地管理法实施条例》第8条和《行政诉讼法》第25条第4款之规定,土地所有权和使用权的争议,应由人民政府处理,梧州市及苍梧县人民政府分别下达授权土地管理部门处理土地所有权和使用权争议的文件,没有法律依据。当事人不服土地管理部门依据政府授权以自己名义作出处理决定,向人民法院提起行政诉讼,人民法院应以土地管理部门超越职权为由予以撤销”。由此可以看出,作为最高国家行政机关的国务院在决定相对集中行政处罚权问题上没有依法行政。正因为此,有学者认为,“国务院法制办代替国务院行使法定职权,没有公开、明确授权,尽管有各种可以理解的原因,但从规范行政主体设立制度的立法目的看,这是一个不可忽视的问题”。[page]

2、复函对集中行使的执法权限范围表述过于原则,似有部分权限难以界定

(1)关于相对集中行政处罚权的行政机关的职能管辖范围。相对集中行政处罚权的行政机关的职能管辖范围一般由复函规定,各试点城市不一。如国务院法制办关于在扬州市开展相对集中行政处罚权试点工作给江苏省政府办公厅的复函(国法函[2000]156号)共有8项。应当说,其中第(一)、(五)、(六)、(七)项表述是明确的。如第(七)项规定:“行使公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权”,据此,相对集中行政处罚权的行政机关不能行使对侵占道路以外的其他行为的行政处罚权。但第(二)、(三)、(四)项表述过于笼统,似有部分权限难以界定。如第(二)项规定:“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。根据国办发[2000]63号文件和国发[2002]17号文件,相对集中行政处罚权的内容包括城市规划管理方面的“全部或者部分”行政处罚权。上述第(二)项究竟应理解为“全部”还是“部分”集中,不得而知。笔者认为,如果作“全部”理解,则实际操作难度大。如果作“部分”理解,则又难以区分。如《城市规划编制单位资质管理规定》第28条、第29条、第31条、第32条对无资质证书单位承担城市规划编制业务,超越资质证书范围承接规划编制任务,骗取资质证书,涂改、伪造、转让、出卖、出租、出借资质证书,转包城市规划编制任务,以及提交不符合要求的规划编制成果等6类违法行为的法律责任作了具体规定,其种类包括责令停止编制、警告、罚款,收回资质证书等。《城市规划编制单位资质管理规定》属于城市规划管理方面的规章,这一点是无疑的。如对复函第(二)项作“全部”集中理解,该规章调整的上述6类行为当然在相对集中的范围之列。但实际上查处此类违法行为涉及到较强的专业性,非相对集中行政处罚权的行政机关的执法人员所能运作,因而不符合相对集中执法的前提条件。此外,与城市规划有关的其他部门的法律、法规中亦有授权规划部门作出处罚(理)的规定。如《中华人民共和国军事设施保护法实施办法》第43条规定:“违反本办法第9条、第10条、第11条的规定,在水域军事禁区、军事管理区内或者军民合用港口的水域建筑、设置非军事设施的,由城市规划、交通、渔业行政主管部门依据各自的职权责令停止兴建活动;已建成的,责令限期拆除”。第46条规定:“违反本办法第16条的规定,擅自在作战工程安全保护范围内修筑建筑物、构筑物、道路或者进行农田水利基本建设的,由城市规划、交通、农业行政主管部门依据各自的职权给予警告,责令限期改正;造成损失的,依法赔偿损失”。该办法第48条、第49条、第50条亦有类似规定。《中华人民共和国军事设施保护法实施办法》明显不属于复函所说的“城市规划管理方面的法律、法规、规章”,因此上述行为查处权显然不属相对集中的范围。但如果该行为发生在城市规划区内,应由相对集中行政处罚权的行政机关管辖还是由规划部门管辖?复函对诸如此类问题并未明确。

(2)关于相对集中行政处罚权的行政机关的地域管辖范围。城市规划、建设、管理方面的法规适用范围各异。因而,与之相连的相对集中行政处罚权的行政机关的地域管辖权也较为复杂。我国现行有效的城市规划、建设、管理法律、法规、规章适用的范围一般为城市,但有三种不同的表述方法。一是适用于“城市规划区”。如《城市规划法》第2条规定:“制定和实施城市规划,在城市规划区内进行建设,必须遵守本法”。与此类似的还有《城市节约用水规定》、《城市绿化条例》、《城市古树名木保护管理办法》、《城市道路照明设施管理规定》等;二是适用于“城市规划区国有土地范围内”。如《中华人民共和国城市房地产管理法》第2条规定:“在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权,从事房地产开发、房地产交易,实施房地产管理,应当遵守本法”。与此类似的还有《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》等;三是适用于“城市”。如《城市市容和环境卫生管理条例》(以下简称《市容条例》)第2条规定:“在中华人民共和国城市内,一切单位和个人都必须遵守本条例”。与此类似的还有《城市道路管理条例》等。除此之外,还有适用于“城市市区”的提法。如《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第23条、第28条、第29条、第30条以及《中华人民共和国大气污染防治法》第43条等。

笔者认为,“城市规划区”、“城市规划区国有土地范围内”、“城市”、“城市市区”的概念各不相同。因而,相对集中行政处罚权的行政机关的地域管辖权也各异,应区别对待。①“城市规划区”,指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域(见《城市规划法》第3条第2款)。这是一个很重要的法律概念,而且它的范围一般都是明确的(都在城市总体规划中划定)。城市规划区既包括城市市区,也包括郊区,近郊区以及近郊区以外的规划控制区。其范围内既有国有土地,也有集体土地。如扬州市的城市规划区范围就包括该市广陵区、维扬区的全部以及邗江区的一部分,总面积为460平方公里;②“城市规划区国有土地范围内”,排斥的是城市规划区内的集体土地,其范围亦是明确的;③“城市”,指的是国家按行政建制设立的直辖市、市、镇(《城市规划法》第3条第1款)。根据《城市规划基本术语标准》第2.0.1条的解释,城市是一个区别于“乡村”的概念。人类按照生产和生活需要而形成的集聚定居点,按性质和人口规模,分为城市和乡村两大类。笔者认为,城市的范围应以国家有权部门的批复为准,即设区的市,指的是城区和郊区。不设区的市和镇,指的是市(镇)区。目前,我国普遍实行市管县的体制,从行政上讲,设区的市的行政区域实际上带有地区性质,其范围包括区和所属各县(市)。所以城市与城市行政区域(市域)又分属两个不同的概念;④“城市市区”,在设有郊区的城市,是指城区人民政府管辖的区域,在不设郊区的城市,是指城市建成区和有关设施基本覆盖的区域。“城市市区”的概念与“城区”基本是一致的。

应当引起重视的是,国务院法制办复函对地域管辖通常只作原则规定。有关省、自治区、直辖市人民政府往往在实施方案中具体确定地域管辖的范围。如国务院法制办[2000]156号复函规定:“江苏省人民政府可以在扬州市开展相对集中行政处罚权试点工作”。而江苏省政府办公厅《关于在扬州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》(苏政办发[2001]13号)规定:“相对集中行政处罚权工作限在城区进行”。这就会产生三种不同的理解。①根据国务院法制办国法函[2000]156号复函,扬州市相对集中行政处罚权试点的范围为“扬州市”,即包括该市广陵区、维扬区和邗江区的全部区域;②根据《城市规划法》第3条,被集中行使的原扬州市规划行政主管部门的权力范围为“扬州市城市规划区”,即广陵区、维扬区的全部以及邗江区的一部分(根据江苏省政府批准的《扬州市城市总体规划(1996-2010)》,邗江区的公道、方巷、头桥、李典、杭集、甘泉等建制镇不在扬州市城市规划区范围内);③根据苏政办发[2001]13号文件,扬州市相对集中行政处罚权试点的范围仅为“扬州市城区”,即广陵区、维扬区、邗江区的建成区范围,不包括上述区所辖的基础设施并未覆盖的乡镇。该市相对集中行政处罚权的行政机关的地域管辖权究竟如何确定?从上述内容不得而知。[page]

让我们再来看一下实践中该市是如何运作的。以规划执法为例,①根据扬州市政府《关于组建城市管理监察支队实行联合执法的通知》(扬政发[1998]258号),该市于1998年11月1日将扬州市规划监察队整建制划归扬州市城管监察支队,市规划局不再保留执法队伍;②该市政府颁布的《关于重新确认公布行政处罚主体资格的通知》(扬府发[2002]105号)保留了市规划局的行政处罚主体资格。但市规划局既没有执法队伍,也没有执法权限(处罚权已全部集中);③扬州市城市规划区以外的乡镇违法建设管辖权形成了执法上的“盲区”。但经有关领导“协调”,现由市执法局管辖,这显然是违法的。

除扬州市外,南京等市也有类似情况。如《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第2条规定:“本办法适用于南京城区范围”。该市雨花台区地处城郊结合部,至今仍有很多集体土地,那里的人们仍不同程度地保留着自给自足的生产方式。对农村集体土地上的建设行为,适用的法律依据为《江苏省村镇规划建设管理条例》。乡、镇改为街办后,原乡、镇依照上述条例享有的行政执法权随之丧失。区城建监察大队合并到行政执法局以后,按照规定只能在“城区”执法,这就使农村成为行政执法的“盲区”。近年来,农村违法建设屡禁不止,特别是有不少村民小组和村委会擅自将集体土地出租给外来人员、私营业主建房。一些建房人受河西地区征地拆迁获得补偿的影响,纷纷抢建房屋,以求在今后的拆迁中获得高额补偿,并非实际利用所建房屋发展生产。这些房屋大多未经规划和用地许可、没有正规建筑设计,由无施工资质的土建队伍偷工减料所建。建设过程中履出工伤事故,工程质量根本没有保障。如果让这些地方成为城市规划建设管理执法工作的盲区,后果不堪设想。

3、复函有关“相对集中行政处罚权”的内涵并不周延

根据国务院法制办复函,相对集中的只能是“行政处罚权”。我们知道,《行政处罚法》将行政处罚的种类确定为6类。除此以外,虽然该法第8条第(七)项规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”,但该款究竟为“口袋条款”还是特别规定,学术界至今仍存在争议,立法机关又未作过解释。那种认为凡是法律、法规规定的行政法律责任都是行政处罚的观点明显不符合《行政处罚法》的立法本意和规范行政处罚形式的宗旨。如《城市规划法》和《江苏省实施〈城市规划法〉办法》规定的“限期整理或者恢复原有的地形地貌”、“责令限期履行调整用地决定”显然不属于行政处罚。再如《城市道路照明设施管理规定》第22条规定的“责令赔偿经济损失”也不属于行政处罚。依复函的规定,上述法律责任措施似乎不应在集中的范围之列。但实践中却均被纳入了集中范围。这充分说明复函的内容“文不对题”。这里还有两个问题必须特别注意。

(1)关于“责令限期拆除”。《城市规划法》第40条规定,违法建设严重影响城市规划的,“限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施”。“没收”属于行政处罚,这一点是没有异议的。但“责令限期拆除”是否行政处罚?过去,我们认为其属于行政处罚,实践中也将之作为行政处罚来操作。因为其符合行政处罚的基本特征,且《行政处罚法》第8条第(七)项也有“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的规定。但国务院法制办《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》(国法秘函[2000]134号)明确指出,“责令限期拆除”不属于行政处罚。照此理解,责令限期拆除似乎应当在相对集中的范围以外。这又明显不符合相对集中行政处罚权制度的宗旨。笔者认为,“责令限期拆除”符合行政处罚的特征,应当属于《行政处罚法》第8条第(七)项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。国务院法制办应尽快撤销有关不当答复。

(2)关于“责令限期改造或者拆除”。让我们先来看一则案例。1998年5月,孙某经乡建管办批准并领取《村镇工程建设许可证》,自建了100平方米的临时建筑(许可证核定面积为60平方米,使用期限为1年)。此后,孙某每年均在乡国土所续办临时用地手续并缴纳规费,但未续办规划许可手续。2002年7月16日,某市城市管理行政执法局(以下简称执法局)向孙某作出了《关于限期拆除违法建筑物(设施)的通知》,认定该临时建筑属不符合城市容貌标准、环境卫生标准的违法建筑物,并根据《市容条例》第37条的规定,限定其于2002年7月18日18时前自行拆除。后因孙未自行拆除,执法局经市政府办公室批准,于同年7月23日对该房屋实施了强制拆除。孙某不服,于2003年5月19日诉诸法院。法院于2003年6月26日作出一审判决,确认执法局的行为合法。孙某提出了上诉,但仍以失败告终。此案虽已终审,但案件审理过程中对一些问题的争论,促发了笔者对“责令限期改造或者拆除”法律性质的思考。

《市容条例》第37条规定:“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施,由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门,责令有关单位和个人限期改造或者拆除;逾期未改造或者未拆除的,经县级以上人民政府批准,由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除,并可处以罚款”。有学者认为,这里的“责令限期改造或者拆除”属于行政强制措施。还有的认为属于行政处罚。对此问题的理解恰是本案重要争点之一。因为,如果其属于行政处罚,则应适用《行政处罚法》。而执法局却认定其属于行政强制措施,因而未依法履行调查、告知等程序。虽然一审、二审法院均支持了执法局的观点,但笔者认为,根据《行政处罚法》及相关法律、法规的规定,“责令限期改造或者拆除”应当属于行政处罚。

第一,根据《行政处罚法》的规定,只有法律和行政法规有权对行政处罚的种类作出具体规定。为保证行政处罚的形式走向规范化,并为今后行政处罚设定提供范本,《行政处罚法》第8条对常用的、基本的处罚种类作了规定。除此以外,法律和行政法规还规定了其他形式的处罚。考虑到《行政处罚法》不能、也不宜罗列所有的处罚种类,为此,该条又增加一了项即:“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。值得注意的是,规定这类处罚的依据仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规,其他任何的规范性文件都不在此列。《市容条例》属于行政法规,因此,其有权设定行政处罚。[page]

第二,“责令限期改造或者拆除”符合行政处罚的一般特征,应当属于行政处罚的范畴。通说认为,行政处罚的特征有四,即:行政处罚是行政机关或其他行政主体实施适用的;是对行政管理相对人的制裁;针对的是相对人违反行政法律规范的行为;是以惩戒违法为目的。由此可以看出,“责令限期改造或者拆除”符合行政处罚的一般特征,属于行政处罚中的“行为罚”。

第三,相关法律法规中的“责令限期拆除”属于行政处罚。如《土地管理法》第73、76、77条规定了非法占地行为的法律责任,其措施之一即为“责令限期拆除”。该法第83条明确规定:“……建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以自接到责令限期拆除决定之日起15日内向人民法院起诉……”。由此可以看出,土地管理法规中的“责令限期拆除”属于行政处罚。

第四,复函集中的权限均为行政处罚。目前,全国各地开展的相对集中行政处罚权试点都是国务院法制办批复的,其载体为该办就相关城市的请示所作的批复。该批复的名称即为“开展相对集中行政处罚权试点工作的复函”。可以认为,相对集中的都是“行政处罚权”,非行政处罚权不在集中之列。而且,国务院法制办复函也明确规定责令限期拆除为行政处罚。如国法函[2000]156号复函第2条规定:“集中行使处罚权的行政机关的具体职责是:(一)行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施”。由此也可以看出,“责令限期改造或者拆除”当属行政处罚无疑。

第五,“组织强制拆除”属于行政强制执行,“罚款”属于执行罚。根据行政法理论,行政强制执行是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定,有关国家机关对其采取强制手段,迫使其履行该义务,或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。《市容条例》第37条规定的“组织强制拆除”属于行政法上的行政强制执行行为。即对作为行政处罚的“责令限期改造或者拆除”的执行。“罚款”属于执行罚(罚锾)。可以认为,依据《市容条例》第37条的规定,市容环境卫生部门及规划部门依法具有自行组织强制执行的权力。只是法规为防止该权力被滥用,规定了须经“县级以上人民政府批准”这一前置程序。而且这种批准必须是明示的、具体的,以政府的内设机构名义或以不针对特定对象的通告形式作出的批准均不符合法定要求。

4、复函关于相对人申请行政复议的规定明显与现行法律规定不符,似有违法之嫌

国务院法制办对各试点城市的复函规定,对相对集中行政处罚权的行政机关作出的具体行政行为不服提出的行政复议申请,由本级人民政府依法受理。国发[2002]17号文件进一步规定,上一级人民政府设立集中行使行政处罚权的行政机关的,申请人也可以选择向上一级人民政府设立的集中行使行政处罚权的行政机关申请,由该行政机关依法受理。笔者认为,上述规定违反了《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)和《组织法》,侵犯了当事人的复议选择权和上级主管部门对下级工作部门的领导及业务指导权。这一点,不少学者深有同感。其理由为:

(1)《行政复议法》第12条第1款规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议”。由此可见,当事人对行政复议机关的确定有选择权。国务院法制办复函将不服相对集中行政处罚权的行政机关的具体行政行为的行政复议管辖权限定于“本级人民政府”,明显侵犯了行政相对人的复议选择权。国务院法制办作为最高国家行政机关的法制工作机构,作出的这一规定显然有违《行政复议法》。

(2)《组织法》第57条规定:“省、自治区、直辖市的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导,并且受国务院主管部门的领导或业务指导。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导,并且受上级人民政府主管部门的领导或业务指导”。由此可见,上级人民政府的主管部门对下级工作部门具有领导或业务指导权。具体途径包括发布规章、规定行政措施、制定规范性文件、受理行政复议以及组织执法检查等。笔者认为,相对集中行政处罚权的行政机关行使的权限依法原本属于同级政府相关工作部门。也就是说,其行使的实为各该工作部门的法定职权。只不过这一权限现已不再由各该部门行使,而由另一机关集中行使而已。因此,其行使职权的行为仍然应接受相应的上级主管部门的指导与监督。在《组织法》未作修改的情况下,即便国务院作为最高国家行政机关,也无权改变。否则,宪法和法律规定的上级主管部门对下级工作部门的领导或业务指导权将无从实现,这对行政监督是十分有害的。

5、从复函到相对集中行政处罚权的行政机关建立纯属内部行政程序,相对人难以置信

例如,北京市综合执法组织成立的法律程序是:北京市政府向国务院请求集中行使有关行政处罚权,国务院法制办予以批复,北京市政府用文件形式向有关单位通知实行综合执法体制改革、集中行使行政处罚权。以上程序纯属行政系统的内部程序,行政管理相对人对综合执法组织的权力来源、职权内容、权力界限、主体资格等无法了解。这在某种程度上影响了公众对相对集中行政处罚权的行政主体的可信度。

(二)相对集中行政处罚权的试点并没有取得实质效果

1、并没有从根本上解决执法机构林立问题

实践中的相对集中行政处罚权大多是在保留原行政机关的前提下,将原行政机关的部分或全部处罚权交给其他行政部门行使,原行政机关继续存在。而且,现行法律、法规都是将行政处罚直接授予具体的行政机关,这样就形成多个部门都有处罚权的情况,处罚机构不但没有减少,反而还有增加。不仅没有改变“大盖帽”满天飞的现象,反而使人觉得“大盖帽”无处不飞。如工商部门对无证商贩的行政处罚权、公安交通部门对侵占道路行为的行政处罚权集中后,这些部门依然要行使其它的行政处罚权,仍旧要有一支执法队伍。“就是全部集中行政处罚权的部门,也还要保留行政执法队伍,因为一些部门的管理专业性强、技术要求高,城管部门不可能‘十八般武艺’样样精通”。这样,精简队伍的设想必然大打折扣。

2、并没有提高行政效率

行政效率是现代行政学和行政法学非常重视的问题之一,已成为一些发达国家行政法治的一项重要原则。行政效率有两个方面的内涵,一是行政机构的设置要是最小成本的;二是行政活动必须迅速简捷,当事人的请求权能迅速得到满足。从试点的情况看,相对集中行政处罚权实难以做到。[page]

(1)并没有减少行政成本。有的城市,特别是有些中小城市,没能认真领会国务院文件的精神实质,将相对集中行政处罚权的机构调整、队伍重组,看成了权力、利益的再分配。有的甚至借机伸手向组织上要权、要物,个人主义、小集体主义极度膨胀。关于处罚权相对集中后精简行政执法人员的数字,有学者认为“只是理论上的统计而已”。

(2)增加了调查取证的难度。以规划执法为例,由于相对集中行政处罚权的行政机关及其工作人员往往不参与城市规划的编制,不参与具体规划项目的选址、论证及“一书两证”的核发,其对违法建设项目的相关情况知晓程度低,增加了调查取证的难度。一旦遇有相对人不配合,则更是“寸步难行”。实践中,执法人员往往苦于在规划部门与违法现场之间来回奔走。

(3)增加了管理环节。由于行业管理部门没有行政处罚权,发现违法行为不能自行处罚,必须请行政执法局处罚。请行政执法局处罚,又不一定马上来人。尤其是城区边缘地带。如城市绿化部门发现有人破坏防护林,排水管理人员发现有人破坏排水设施,都不能立即处罚。形成了有处罚权的人不在场,在场的人无处罚权的尴尬局面。由于管理与处罚脱节,相关部门处理一个违法案件,常常要有两个书证往来。如查处违章建筑,要发函给规划部门,看该建筑是否审批过,是否超过审批范围。规划部门答复后,进入处罚程序,又必须发函询问是否可补办手续。移植树木也是如此,先要确定是否经许可,未经许可的,是否可补办手续,以及赔偿标准等,要在两个部门之间来回多次才能最后确定法律责任,影响了执法效率。由于行政执法局人员有限,顾此失彼,执法不到位,行业管理部门不得不另外增加现场管理人员。总之,“从各地实施的具体情况看,执法效率有明显提高的城市寥寥无几”。

3、执法人员的素质并不“综合”和全面

行政执法的重要地位和作用对执法者的素质提出了很高的要求。城市管理行政执法不是随便什么人都可以从事,它要求执法者不仅有完备的法律知识、强烈的法律意识、丰富的社会经验、系统的知识结构和对法律的无限忠诚与热爱,而且有高尚的品德,做到一身正气、不徇私情、执法如山、廉洁高效。只有这样,才能保证法律的顺利实施,才能真正树立执法的权威。正因为此,试点复函及相关的规范性文件要求集中行使行政处罚权的行政机关的执法人员“原则上必须是公务员”。但实际操作中却难以做到。如陕西省宝鸡市综合执法队伍组建是成建制移交,执法人员成分相对复杂,既有干部、工人,又有临时合同制人员。既有大学毕业生,又有初中毕业生;再如安徽省合肥市的执法人员一部分是老的市容监察人员,另一部分则是2000年面向社会公开招聘的220名高中以上学历人员,他们的水平、能力参差不齐。据一位参加当年招录工作的人员介绍,这220人当时笔试考卷的水平是“略高于初三程度,低于真正高中水平”。实践中,执法人员大多对其管理范围所涉及的法律、法规和规章的体系、内容并不十分熟悉。对其他领域的法律、法规和规章几乎不知悉,仅凭借直观和一般性的常识进行执法。虽然在现实中,确实对违法行为人起到了一定的威慑作用,使其违法行为受到抑制,但这种作用只能是暂时的、表面的或形式上的,是被管理者法律意识不高和法律知识缺乏的结果。执法人员素质的不“综合”和不全面,既难以保证执法的质量,也不利于有效地预防和处理违法行为。如2002年9月下旬的一个晚上,《中国商报》记者杜有权在西安市某区采访市容整治情况,当记者来到某街区时,街办市容管理人员竟然对占道摊贩喊道:“上级检查,关灯十分钟”,给占道街贩通风报信。记者向市委、市政府领导通报了此情况,引起市级领导的高度重视。

4、超越职权和滥用职权等违法现象时有发生

人类发展的文明史一再证明,社会发展、人类进步,需要行政扩张和膨胀。但行政的扩张和膨胀,不加控制和制约,其被滥用的可能性就越来越大,人们的权利和自由受到侵害的可能性也就越大。正如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止”。当前城市管理行政执法领域集中了城市市容、规划等多个方面的行政处罚权,执法机关权力扩张很大,范围涵盖了百姓生活的方方面面。权力的扩大易使执法机关与执法人员产生优越感,这种优越感会滋生特权思想,加上一部分执法人员素质较低,同时权力责任不统一,有权无责,权责不相称,侵害行政相对人合法权益的事情就会不可避免地发生。具体表现在以下几个方面:

(1)超越职权

一是横向越权。国务院法制办批准集中的行政处罚权涉及市容环卫、规划等7个方面。但在实施中,各地都有所调整。以辽宁省为例,除营口市略有缩小,没有集中园林绿化、环境保护方面的行政处罚权外,其他城市都有扩大。如大连市增加了建筑市场方面的行政处罚权。沈阳市增加了土地、建筑市场、施工、房地产开发建设、建筑材料应用管理、殡葬、自来水、燃气、公共交通、出租车、文化市场、人防工程等方面的行政处罚权。笔者认为,国务院法制办复函是试点城市集中行使行政处罚权的唯一“依据”。复函确定的权限范围各地不得擅自突破,否则就是越权,即便各地通过规范性文件进行了授权,这种授权也是违法的。对此,国务院法制办有关领导明确表示“未经批准,擅自扩大的,实际上属于未经批准,擅自调整法律、法规规定……这是不行的,这要明确”。

二是纵向越权。以规划执法为例,《城市规划法》规定的县级以上地方人民政府不含设区的市所辖的区人民政府。这一点,国务院有关文件都有明确规定,全国人大常委会法制工作委员会也就此专门向浙江省人大常委会作过答复。为此,设区的市所辖区级规划管理机构不具有执法主体资格,不能行使行政许可权与行政处罚权。但实践中,有些试点城市的相对集中行政处罚权的行政机关在区一级设立了分支机关或派出机构,有的区级执法机关或派出机构还是一级独立的行政执法主体,并以自己的名义行使城市规划行政处罚权。这一点是直接违反《城市规划法》、《行政处罚法》以及国务院文件规定的。而国发[2002]17号文件却规定:“要明确市、区两级集中行使处罚权的行政机关的职能和责任,探索同一系统上下级部门之间合理分工、协调运作的新机制,解决目前行政执法中同一事件多头管理和各级执法部门职权大体相同,多层执法、重复管理问题……原则上层级较高的部门主要侧重于政策研究、监督指导和重大执法活动的协调,具体的执法活动主要由基层执法队伍承担”。国务院这一文件似乎为区级相对集中行政处罚权的行政机关实施城市规划行政处罚提供了政策依据。[page]

(2)滥用职权

一是随意使用行政强制措施。根据现行法律、法规的规定,城市管理行政执法可以使用的强制措施主要包括先行登记保存和扣押两类。

①关于先行登记保存。《行政处罚法》第37条第2款规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时做出处理决定。在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”由此可见,《行政处罚法》普遍授予行政机关抽样取证和登记保存的强制措施权。但是,行使这一权利必须是遇有“证据可能灭失或者以后难以取得”情况,且须经行政机关负责人批准,并应在7日内作出处理决定。实际操作中,一些执法机关将经本机关负责人签发的空白保存文书交由执法人员随身携带,致使不少执法人员任意扩大先行登记保存措施的适用条件和范围,每查处一个案件就使用一次甚至数次保全措施,且不在7日内作出处理决定。这显然属于对先行登记保存强制措施权的滥用,是违反法律的。上海市第二中级人民法院判决的“丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案”,即因盐务局未能提供丰祥公司有“隐匿、销毁证据可能的情况”的事实证据,认定盐务局适用《盐业行政执法办法》第24条对丰祥公司作出封存、扣押工业盐的强制措施,属认定事实不清,适用法律、法规不当。这对我们是一个很好警示。

②关于扣押。目前法律未作规定,但一些地方性法规作了规定。如《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第50条第(三)项规定:“擅自占用道路、人行过街桥、人行地下过街通道、地铁通道以及其他公共场地摆摊设点的,责令停止违法行为;继续违法经营的,可以暂押其兜售的物品及其装盛器具……”。第(六)项规定:“使用作业工具或者通讯工具从事上述行为的(指在树木、地面、建筑物、构筑物或者其他设施上刻画、涂写、张贴。笔者加注),市容环卫管理部门可以暂扣作业工具或者建议有关部门暂停其使用通讯工具”。可见,法规对使用暂扣措施的前提、范围、程序都是有明确规定的。实践中一些执法人员超越上述范围,违反程序,“见物就扣,凡物必扣”,严重侵害了相对人的权益。法制日报以《是清理占道经营还是拒绝舆论监督》为题,披露的南京市市容执法人员专门查扣多次批评他们的现代快报和每日侨报就是一个很好的例子。

二是随意扩大行政强制执行权的范围。《市容条例》第37条授予有关部门部分强制执行权,是从我国目前市容和环境卫生管理实际出发的,其初衷是为了提高办事效率,不致让冗长的诉讼过程多地影响对显而易见又迫切需要迅速纠正的违法行为的执法。但实践中滥用行政强制执行权的现象较为严重。有的将强制拆除范围扩至后街背巷、居民小区及郊区、乡镇等非建成区;有的为加快拆违速度,谋求“政绩”,而越过向人民法院申请强制执行的程序,邀请公安部门参加,采取“大兵压境”方式,指令城管执法部门直接上门拆除,公然违法行政;还有的认为行政执法“来得快”,责成城管部门强制拆除本应由水利、交通等执法部门通过合法程序拆除的河道、堆堤范围内的违法建设等。

笔者认为,依据《市容条例》第37条行使行政强制执行权,必须把握好以下两点。否则,极有可能造成行政强制执行权的滥用。

①《市容条例》第37条的适用对象是“不符合城市市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施”,并非违法的建筑物或者设施。根据《市容条例》第37条的规定,凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施,由城市人民政府市容环境卫生部门会同规划部门责令限期改造或者拆除。其适用对象为“不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施”,并非违法的建筑物或者设施。对未领取建设工程规划许可证的违法建筑物或设施的处理,则适用《城市规划法》的规定。虽然《城市规划法》第40条也规定了“责令限期拆除”的行政处罚措施,但两者的执法主体以及适用依据、认定标准均有天壤之别。譬如认定标准,依据《城市规划法》第40条的规定,作出责令限期拆除处罚的,必须属于违法建设,且该违法的建筑物或者设施具有“严重影响城市规划”的情形。而依据《市容条例》第37条作出责令限期拆除处罚的,却不要求该建筑物或者设施属于违法建设,只要认定其不符合城市容貌标准、环境卫生标准即可。但是,实践中也并不排除一些建筑物或者设施既违反《城市规划法》,属违法建设,同时也违反《市容条例》,不符合城市容貌标准和环境卫生标准。对此是依据《市容条例》,还是依据《城市规划法》予以处理,应由相关的执法主体抉择。

应当特别指出的是,一些地方政府借试点之机,通过制定规章或规范性文件方式,擅自扩大行政强制执行权适用范围,人为地造成了规章、规范性文件与法律、法规“依法打架”现象。如《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第16条第4款规定:“对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观的建筑物、构筑物且正在施工的,区县城管大队应当责令当事人立即停止施工并限期拆除。当事人拒不停止施工或者在限期内拒不拆除的,区县城管大队可以立即强制拆除”。该办法将《市容条例》规定的行政强制执行权扩大至“妨碍公共安全、公共卫生、城市交通”的建筑物、构筑物,并且逾越了须“经县级以上人民政府批准”的法定程序。再如《宿迁市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第16条规定:“本办法第14、15条中需拆除或者恢复原状的,可责令行为人在一定期限内自行拆除;逾期不拆除的,经市人民政府批准,由市执法局组织强行拆除,或者申请人民法院强制拆除,费用由行为人承担”。该办法亦将《市容条例》规定的行政强制执行权扩大至违反《城市规划法》的违法建设行为以及擅自改变地形地貌行为。上述规章、规范性文件公然违反了《市容条例》和《城市规划法》的规定,应依照《立法法》予以纠正。

②适用《市容条例》第37条的关键,是对“不符合城市容貌标准、环境卫生标准”的认定。

依据《市容条例》第37条,责令有关单位和个人限期拆除的理由,是建筑物或设施“不符合城市容貌标准、环境卫生标准”。因而,对是否符合标准的认定,是具体行政行为合法、适当与否的关键。这里有两个问题。首先是城市容貌标准、环境卫生标准的客观存在。《市容条例》第9条规定:“城市中的建筑物和设施,应当符合国家规定的城市容貌标准”。为了加强城市容貌管理,建设部于1986年颁布了《城市容貌标准(CJ-16-86)》。城市中的建筑物或者设施必须符合这一标准。其次,是建筑物或设施与城市容貌标准、环境卫生标准的不相容。例如,《城市容貌标准》专门对“建筑景观”作了规定。建筑物或者设施凡不符合该规定,均属于“不符合城市容貌标准”。需要指出的是,《城市容貌标准》第6条规定:“城市中不得有影响市容的违章建设,一经发现,应当按照当地有关规定积极清除”。可见,违法建设不一定均“不符合城市容貌标准”。因此,依据《市容条例》第37条,责令有关单位或个人限期拆除建筑物或者设施,必须认定该建筑物或设施与城市容貌标准、环境卫生标准不相容,而该建筑物或设施是否违法并不重要。[page]

(3)违反程序

“重实体、轻程序”是我国行政执法部门的一个传统。在行政执法中,程序违法是执法机关最为常见的一种违法现象,相对集中行政处罚权的行政机关也不例外。主要表现有:执法时不出示证件;暂扣物品不制作单据;不履行告知程序;不按规定举行听证会等。如报刊文摘报道的“法学博士叫板停车罚单案”,郑州市某区人民法院就以被告郑州市城市管理行政执法局作出机动车违章停放罚款处罚决定,未向当事人出示证件、剥夺了司机的陈述和申辩权等理由,判决撤销了该局在汽车上贴罚单这一具体行政行为。再如广州市的一起行政诉讼,该市某区法院认定某区综合执法大队对原告违法建筑物进行拆除的行为,未依照法律规定的程序进行立案调查,告知当事人有关权利,违反了法定程序,进而判决确认该具体行政行为违法。又如,徐州市中级人民法院判决的“陈莉诉徐州市泉山区城市管理局扣押行为案”,被告当庭提交的暂扣单不是现场制作形成(系第二天补作),且无相对人或其他在场人签字认可,故法院对该暂扣单的内容不予采信。更令人惊叹的是,被告竟然未在规定的期限内提交答辩状和作出具体行政行为的证据、依据,且在对一审判决不服向江苏省高级人民法院提出上诉后,两次经合法传唤拒不到庭,恶意加重被上诉人的负担,结果二审法院在裁定按撤诉处理的同时,责令其承担被上诉人在二审期间支出的委托代理费及往返必须的交通费用。

此外,实践中还有一些执法部门以“政府行为”为挡箭牌,通过发布通告,组织城建、规划、交通等职能部门集中整治,规避使用法律文书,以致行动过后,相对人无处申诉,影响了执法机关的形象。这一做法直接违反了建设部发布的《关于加强执法监督进一步规范行政处罚的通知》(建法[2003]164号)的规定。还有的竟然不报经县级以上人民政府批准即作出强制执行决定,擅自采取强制拆除措施。有的进入诉讼程序后,才报请政府予以补批,侵害了相对人的权益。

5、产生了新的职能交叉和矛盾

(1)职权不到位。如国务院文件明确相对集中行政处罚权的行政机关行使公安交通管理方面对侵占城市道路的行政处罚权,但目前很少有地方能够到位。即使到位也是城管部门管人行道,公安交通部门管车行道,将城市道路人为分成两块,造成了新的多头执法、职责交叉。在城市规划方面同样存在类似问题。如《镇江市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第15条规定:“在城市建成区内主次干道两侧、广场四周,未取得建设工程规划许可证进行建设的,限期拆除或者没收……”。实践中,该市出现了同一地段的违法建设,两个部门分别运用不同的法律、法规查处的情况(规划执法适用《城市规划法》,行政执法适用《市容条例》)。例如某街巷南出口处位于该市主干道中山东路的北侧,根据试行办法规定,行政执法局负责查处该街巷南出口处的违法建筑,而该巷以北不临主干道的违法建筑则由规划局查处,两个执法主体适用的法律、法规不相同,处罚的结果和时限也不相同。若长期如此,将会在市民脑海里形成“一路两治”、“一幢(建筑物)两治”、“多头执法”的概念,有损政府形象。

(2)执法不到位。有的地方注重“运动战”、“攻坚战”,忽视了“持久战”。集中整顿市容、市场、交通,拆除违章建筑,成果显著,但日常管理相形见绌,部分城市的市容和环境卫生状况出现滑坡。有的行政执法局只注重罚款,忽视纠正违法行为。如运输车辆沿街撒落垃圾,应责令改正,清扫干净,恢复原状,或者收取清扫费用,再予以罚款。损坏绿化、市政设施,均应责令改正,收取补偿费用后,再处以罚款。但是有的行政执法局只罚款不纠正,行业管理部门意见很大。有些违法行为,行政执法局罚款后,使违法行为合法化,形成了事实上的以罚代批。

(3)衔接不到位。如在规划执法中,只要看到规划部门的许可证,行政执法局就认定建房行为合法,而不去检查该行为在事实上是否违法;法律规定严重影响城市规划的建筑物必须拆除,不严重影响城市规划的责令限期改正,并处罚款。是否“严重影响城市规划”,应由规划部门认定。有的行政执法局不与规划部门沟通,自行处罚。对违法建设保留多、罚款多,拆除少,造成了违法建设的滋生蔓延。正因为此,有学者认为,广州市违法用地、违法建设案件屡禁不止,以罚代管带来的负面影响是重要原因之一。查处违法建设的罚款额度,不能使违法者倾家荡产,反而让违法者认为搞违章即使被罚款,仍有利可图。“罚款后保留使用”的做法,客观上造成了罚款使违法行为合法化。这样,在经济利益驱动下,“两违”案件在一个较长时期内有增无减。

由于衔接不到位,因此有学者提出应通过立法建立行政审批部门与行政处罚部门之间密切配合、相互监督、协调有序的工作制度。主要内容包括:①“审批抄告制度”——行政审批部门在依法实施涉及行政处罚部门管辖的事项时,应当在行政审批许可文件下发后,限定在合理的工作日内抄送行政处罚部门。②“处罚后续处理告知制度”——行政处罚后可以补办审批手续的,应当及时通知有关行政审批部门。③“重大审批、处罚征询制度”——作出重大行政审批或者行政处罚时,应当相互征求意见。④“监督反馈制度”——行政审批部门和行政处罚部门发现不当处罚或者不当审批应当及时通报对方。笔者认为,这并非权宜之计。

(4)监督不到位。相对集中行政处罚权的行政机关集中的权限范围面广量大,由于试点时间短,因而在监督机制方面至今尚未进行过有益的探索。权力失去监督必然导致腐败。人民日报公开揭露的在全国最早实施综合执法模式的珠海城市监管大队一个支队集体受贿案,就是一个典型事例。实践证明,如果不对综合执法队伍的权限进行有效分解,建立起一套切实有效的法律监督机制,这类问题就很难避免。

(5)分离不到位。相对集中行政处罚权应当遵循“处罚权与审批(许可)权相分离”原则,这不仅在理论上说得通,在实践中也是可行的,而且有着较强的现实意义。而很多地方的行政执法局与城管局两块牌子,一套班子,城管局在原有行政许可权、行政处罚权基础上增加了从其他部门划出的职能,实践中行政执法局与城管局职责不清,既许可又处罚现象并未改变。宝鸡市甚至明确城管执法局负责门前三包、户外广告设置、占道停车和临时占用城市公共设施、道路及临时建设的审批管理。这更加与“处罚权与审批(许可)权相分离”原则不符,与相对集中行政处罚权的初衷不一致,对职能划出的单位也有失公平。[page]

(三)行政处罚权的相对集中,给行政管理带来了许多负面影响

1、行政“负激励”的日益膨胀

国发[2002]17号文件中明确集中行使行政处罚权的行政机关所需经费,一律由财政予以保障,所有收费、罚没收入全部上缴财政。但由于各地、各部门在执行上的差异和操作上的随意性,使得有些地方的执法队伍经费根本无法保证,队员的待遇相较于其他部门同职级的人员处于较低水平。一些队员感叹道:“城管是什么其实什么也不是,我们这也叫享受公务员待遇,我看是民工待遇吧!!!”以广州市为例,除市财政能全额拨给市城监支队经费外,区城监队伍的经费,绝大多数未按行政单位标准全额拨足。罚款虽交区财政,但返还给区城监大队的经费则视罚款数额而定,据各区城监大队反映,城监队伍经费每人每年约需3.5万-4.5万元(包括人员工资福利、办案设备、经费等),现在区财政只按人均1万元/年标准拨付,其余靠区城监大队自行解决。于是,执法人员利用行政的“负激励”——行政处罚贪婪地追逐着自身的、部门的利益,变罚款为收费,乱收费、乱摊派“蔚然成风”。所以,相对集中行政处罚权在一定程度上也是我国行政法制建设过程过多地运用行政处罚作为行政管理手段的写照,这不能不令人遗憾。

2、行政伦理道德的缺失

我们现有的行政伦理道德,尤其在行政处罚领域,尚不发达和完善。就在这种背景下,还在经受着诸多“利益”的吞噬。由于罚款可“提成”,罚款越多,提成越多,从某种意义上刺激了执法人员的罚款积极性。于是,执法队伍、执法人员鱼龙混杂,甚至合同工、临时工一齐上阵,大盖帽一戴就上街执法。罚款与他收兼容,形成罚款越多,收入越多,与执法目的相悖。有些同志甚至说,倘若把违法建设全部消灭在萌芽状态,罚款收入将大大减少。因此,“放水养鱼”在所难免。为了满足个人利益,一些执法人员野蛮执法,视不听话者为“敌对分子”,轻者拳打脚踢,重者投进看守所甚至劳教。这方面的案例屡见不鲜。如2002年4月3日,个体工商户廉凤柱的腿被天津市河西区综合执法大队的人打折后,执法人员还把他硬塞进车里。去派出所的路上,有几个队员还坐在其身上甚至伤腿上。再如,辽宁省台安县综合执法局的人,看见农村老大娘在大街上卖鸡蛋,根本不问青红皂白就上去一脚踢翻,然后扬长而去。尤其令人发指的是,西安市雁塔区一名叫金昌艳的孕妇,被综合执法人员推倒在地之后,腹部又被踩了几脚,导致胎儿死亡。

3、行政民主的危机

行政处罚权愈集中,就愈容易滑向行政专制,尽管也可能造就效率的佳作。但效率绝非行政之中心,民主才是行政的重心所在。相对集中行政处罚权强调提升行政效率,往往较易忽视效率之上还存在民主的基本价值,造成行政民主的危机。这从一些学者的论著中可以初见端倪。如有学者认为,“行政处罚权包括处罚决定权和处罚执行权。综合执法机构是专门行使处罚权的机构,具有完善的组织机构和专业的执法经验,可以赋予其强制执行的能力,以提高执法效率”。还有学者认为,应当强化行政综合执法机关使用相应执法工具的手段,“如可以使用器械、警械等”。有的甚至倡议赋予综合执法机关行政拘留权。笔者认为,行政强制执行以及使用器械、警械等涉及到公民的人身权利。人身自由是公民享受其他权利的基础,没有人身自由,其他自由和权利都成了一句空话。我国是人民民主专政的社会主义国家,保护公民的合法权利是民主和法制的应有之义,尤其是在注重人权保护的今天,国家对公民人身权的保护提出了更高的要求,限制或剥夺公民人身自由的制裁措施都必须有法律的明确规定。提升行政效率是好事,但绝不能局限于威权政治服务的行政,而应进一步朝着兼具效率与公平价值的“民主行政”推动。

4、行政法律制度设计的“扭曲”

相对集中行政处罚权制度的设计,无处不体现行政权扩张的倾向。如有学者认为,“行政综合执法由于其执法主体必须通过特别程序认可,其主体地位高于普通的执法机关。再则,综合执法机关是一种多位权力组合的执法形态,其多位权力组合后更形成了一个相对集中的权力板块,而该权力板块的变更、废止等必须经过权力转让机关的共同意志表示,因此,其在法律上的效力显然高于其他执法。综合执法在大多数情况下是即时进行的,而即时行政行为往往要受到法律的特别保护”。据此推定出:“其资格由省级人民政府以上的国家机关决定,所行使的权力是复合性的或者是超权限的,其权力超越了一般的行政机关”。笔者认为,行政权力的扩张,的确满足了社会秩序的需求,回应了社会发展的需要。可是我们不要忽视行政权力是一把“双刃剑”,它的扩张可以为人类谋求福祉,也可能对社会和人民的权益造成一定的侵害。而且,这种扩张必须考虑受让主体的承受能力,否则必然适得其反。如据笔者了解,由于专业技术缺乏等诸多原因,不少试点城市至今未集中行使环境保护方面的行政处罚权。这就形成这样一种怪现象,即根据国务院法制办复函,环境保护方面的行政处罚权已划归行政执法局,但行政执法局“承担不起”,于是环保部门只好“越权”执法;行政执法局依据复函取得了行政处罚权,却无法正常行使,只得“渎职”。笔者实不知这一制度的创制者当初是如何设计的。

四、解决问题的思路

通过前文分析可以得知,相对集中行政处罚权,可以在一定程度上缓解行政机关在分散的处罚体制下不易协调、配合的问题,既有利于避免对当事人重复处罚,也有利于防止由于行政机关之间互不通气,而使行政违法行为不能得到充分、有效的处罚,减少职权重叠交叉领域的相互磨擦,提高行政处罚的效率。然而,由于相对集中行政处罚权的改革存在着众多的理论与实践问题,因而一方面,它很难保证权力扩大了的执法机构不成为行政处罚“乱”的新源头。另一方面,它也无法解决行政处罚在某些情形下力度不够,不足以震慑行政违法者的“软”的问题。那么,怎样才能走出当前行政执法特别是城市管理行政执法的困境呢?笔者对此进行了如下的初步思考:

(一)相对集中行政处罚权存在的若干理论与实践问题表明,全面推行这一制度的时机尚未成熟,因而必须尽快停止相关文件的执行

相对集中行政处罚权是行政处罚制度的一个变革,同时它又是我国行政法治大系统的基本构成,不能从行政法治的大环境中游离出去。因此便导致了一个革新与合法化的矛盾。笔者认为,行政法治中的任何革新都不能对抗宪法和法律,都必须具有形式上和实质上的合法性,否则,它就不可能达到预期目的。关于相对集中行政处罚权制度存在的理论与实践问题,前文已作评述。有学者认为,“如果这一事物的社会意义还不大确定,那就应当在相对较小的范围内进行试点,或者一个城市、或者极个别城市”。笔者完全赞同这种观点。而我们面临的现实是,在试点尚未取得实质性进展以及立法尚未跟上的情况下,国务院已通过国发[2002]17号文件,将相对集中行政处罚权的决定权一次性地“批发”给了各省、自治区、直辖市人民政府。各地对此十分积极。内蒙古、黑龙江等省、广西壮族自治区以及北京、上海等市已经制定了具体的实施细则或贯彻意见,使得相对集中行政处罚权在并未成熟的情况下走上了“跨越式”发展道路。上述文件有一个共同的特点,即把相对集中行政处罚权作为一项“政治任务”,一次性“转批发”给市、县。如黑龙江省政府2003年4月18日发布的《关于推进相对集中行政处罚权工作的决定》(黑政发[2003]22号)提出:“目前,我省已经国务院批准的哈尔滨、牡丹江、佳木斯、大庆、鸡西、鹤岗等6个城市,其行政处罚权集中范围达不到国务院国发[2002]17号文件规定的,要抓紧按规定落实到位;其他市(不含县级市)经认真筹备条件成熟的,要尽快按程序向省政府申报,力争在2003年年底前在这一级城市管理领域全面开展相对集中行政处罚权工作;各县(市)也要积极创造条件,逐步开展这项工作。同时,要认真研究城市管理领域以外的其他领域开展相对集中行政处罚权工作的必要性和可行性,具备条件的也可以试行”。仅用半年时间,就要在全省地级市“全面开展”相对集中行政处罚权工作,各县(市)也要“积极创造条件”,逐步开展这项工作,而且还要向“其他领域”延伸,足见“经国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府”才能决定的神圣的相对集中行政处罚权制度已滥到何等程度!笔者认为,有关相对集中行政处罚权的内容及程序,必须由国家权力机关通过法律予以明确,而不能漫无节制。因为行政部门并无自身的意志,而是权力机关意志的执行机关。行政机关的这种一揽子授权对权力机关“以前”和“以后”意志的表达带来极大的威胁,因为无论团体、国家机关、个人在其处理权利或权力时,一次性将其所有意志表达清楚都有极大的草率性。为此,当务之急必须停止国发[2002]17号文件以及有关省、市制定的实施细则的执行,并对各地已经进行的相对集中行政处罚权工作进行清理、整顿,使得被分散的处罚权重新回归法定的执法主体。[page]

(二)加强行政组织法研究,推进行政体制改革

在当代社会,行政改革是任何国家无法回避的重大课题。因为随着经济、社会的发展,行政权不断拓展,行政组织日益庞大。而按照民主、效率的要求,又必须维持一个精干、简洁的政府。因此,政府需要进行自我调整。行政改革就是政府调节的一种有效手段。行政改革涉及行政组织的权限、规模、行政机关的调整以及公务员管理制度的完善等,实际上都属于行政组织法的规范领域。建国50余年来,我国的机构改革大小已近20次。每一次机构改革之后,便出现了被撤并的机构又迅速还原的“复旧现象”、机构数量越减越多越分越细的“细化现象”、机构规格越来越高的“增生现象”,以及周而复始的“循环现象”。人们把这一系列的现象总结为“怪圈”。这与行政组织法律制度缺乏有很大的关系。为此,必须加强行政组织法研究,推进行政体制改革。

1、以法先行,搞好综合行政执法试点

我国当前行政执法中存在的权限不清,责任不明,尤其是滥施行政处罚的现象,从根本上说是行政体制的问题。19世纪西方国家的行政管理以统制内容为主,政府设置小而精。20世纪行政权逐渐扩张,服务行政成为主流。行政权扩张的过程中,产生了很多新型政府机构,为适应经济和社会发展,它们在特定领域综合运用全部行政职权(行政立法、执法、司法权,如美国的独立管制委员会)。20世纪末期以来西方国家经历了新一轮的政府机构改革,总的趋势是减缩政府规模,精简政府机构,放权于非政府的社会自治,实行决策民主,行政部门的执行权愈加集中。西方不同时期宪政思想和经济思潮对塑造政府具有决定性的作用,政府规模虽几经反复,但是在执法上尽量避免权力分割、责任分摊。20世纪社会发展的一个结果就是政府执法机构设置的综合化和权力配置的综合化。我国目前进行的综合行政执法试点已向这个方向迈开了关键一步。因此,要认真按照“行政三分制”的思路,从行政管理总体设计上建立行政执法新体制。实践中必须注意两个问题。第一,必须抓紧制定相应的组织法。纵观美国、日本等西方国家的行政改革,无不立法先行,即通过制定相应的改革法或组织法来规范行政改革,保障行政改革的顺利进行,并保障行政改革的成果。我国相对集中行政处罚权的试点是《行政处罚法》颁布以后进行的。这就非常清楚地告诉我们,相对集中行政处罚权从一开始就应当是一种法律行为,是法律范畴内的东西。而试点的做法却不是严格以法进行的。到目前为止,全国人民代表大会及其常务委员会都没有关于相对集中行政处罚权的一个比较细致的规定,这一制度的调整规则都是政策性文件,如国办发[2000]63号文件、国发[2002]17号文件等。上述规定都是政府的行政政策,连行政法规的标准也没有能够达到,更谈不上法律标准。而且至今还没有一个城市制定地方性法规对该制度进行全面调整。造成这种现象的原因在于人们似乎认为相对集中行政处罚权只是一个政策问题,而不是一个法律问题。这是一个非常严重的误区。笔者认为,由于相对集中行政处罚权具有对机构进行调整的性质,具有对法律进行协调的性质,因此,对其进行调整的行为规则也应当是法律规则,而不应当是政策规则。长期以来,我们在治理国家的过程中总乐于在没有充分理论准备的情况下进行试验,待摸索一段时间以后再制定相应的法律规则进行认可或者调整。这在一些细小的问题和制度建设上是可行的,但像相对集中行政处罚权这样的重大制度变革问题,一开始就应当纳入法治的轨道,除了有法律上的定性外,还必须以法推行,甚至必须是法律规则到位后,才可以进行启动和操作。这对综合行政执法试点无疑是最好的启示。第二,必须认真试点,稳妥推行。吸取相对集中行政处罚权的教训,切忌动辄集中,在尚未成熟的情况下仓促推行。否则将会影响集中的效果,而将现有的行政资源废弃,最终使得改革不能成功。

2、变革体制,允许并扩大司法机关介入

发达国家,特别是大陆法系国家行政处罚制度历史变迁的经验表明,只有允许并扩大司法机关的介入,才能使行政处罚制度走出困境。为此,可以考虑对我国由行政机关独揽处罚权的体制予以适当的变革,在限制行政处罚权以及部分重要行政处罚权由法院实施方面做一些文章。首先,可以通过限定行政处罚权范围,扩大对行政权的司法介入。众所周知,长期以来,我国行政处罚存在着“滥”和“软”两大问题,行政处罚体制缺乏制衡无疑是重要根源之一。英美法系国家对行政权至今仍然保留着高度的警惕性,而大陆法系国家的行政色彩素来浓厚。二战结束前普遍存在的滥用行政处罚的现象,促使大陆法系国家在战后重新审视其行政处罚制度,虽然没有取消行政机关的处罚权,但纷纷采取了比战前更为严格的限制和约束措施。其中,日本走得最远,战后日本的行政处罚制度与战前截然不同,而与英美法系的处罚制度无异。德国的秩序罚限定只有罚款一种形式,而且罚款数额除非法律另有规定,否则不得超过1000马克。以上事实说明,在现代民主法治国家,行政机关有权行使的处罚权必须限定在较小的范围内,否则,即与法治原则相悖。我国虽然国家性质与西方国家不同,但西方国家对于行政处罚权的认识反映了社会在控制、约束行政权的长期斗争中所取得的共同成果,完全可以为我国所借鉴。而且为进一步扩大改革开放,我国也必须在行政处罚问题上与国际上通行的观念和制度接轨。其次,可以通过加大刑罚的打击力度,抑制屡禁不止的行政违法行为。《中华人民共和国税收征收管理法》第40条规定:“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,除由税务机关追缴其偷税款外,依照关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定第一条的规定处罚”。目前在我国城市管理领域,故意违法、多次违法以及拒绝查处、暴力抗法等违法情形常有发生,行政机关对此束手无策。如深圳市1999年发生暴力抗法事件56起,2000年73起,2001年128起。暴力抗法规模也不断扩大,从个别法违法者的辱骂、阻挠发展到几十人甚至上百人的暴力抗法。这正是行政处罚“软”的重要表现。而税法将给予两次以上行政处罚仍然从事违法行为规定为犯罪,进而以刑罚进行制裁的做法,对我们无疑是一个很好的启示。

3、调整机构,协调和解决行政权限冲突

对同级政府各职能部门发生权限冲突如何解决,《组织法》未作规定。实践中通常由主管部门开“协调会”、“碰头会”。这只能就事论事,无法从根本上解决矛盾,有时仅仅是暂时掩盖了矛盾。笔者认为,对权限冲突的协调应通过法制途径解决。首先,可以借地方机构改革的契机,从整体上重新确定政府各职能部门的职责,并根据职责决定相应的行政机构设置。在地方政府机构改革中,中央对各级地方人民政府的职能提出了原则要求,地方政府可以从本地实情出发,因地、因事制宜设立机构。中央不强求上、下机构对口。地方设置哪些部门,设立多少,由各地根据改革的原则和本地实际情况自行确定,报上一级政府批准。不搞一刀切,一个模式,也不搞左右看齐,不设置不必要和可设可不设的机构。职能部门应当根据精干原则尽可能综合一些,分工不宜过细,以减少矛盾和扯皮。其次,可以设立专门的执法权限冲突协调机构,负责部署拟由多个职能部门统一作出的行政执法行为,代表本级人民政府协调各职能部门间在管理中的权限冲突。目前对各职能部门之间的权限冲突的协调一般由政府办公室、秘书处负责,但由于其有职无权,协调工作难以有效进行,也缺乏权威性。笔者认为,应规定由一个权威能性的专门机构负责协调本级政府各职能部门间的权限冲突。这个机构在我国现行体制下,由政府法制工作机构承担是最为适宜的。[page]

(三)转变行政管理观念,改进行政执法方式

长期以来,由于我们实行高度集权的计划经济体制,加之“权力本位”、“官尊民卑”等封建思想根深蒂固,行政主体及其公务人员在观念上易产生对相对人行使权力与履行职责的错位。行政主体强大的权力意识,常常导致行政相对人与其关系疏远,损伤行政相对人参与、支持、配合行政活动的积极性。为此,对于行政主体来讲,必须摆正“权力观”与“义务观”、“管理观”与“服务观”的位置,转变行政管理观念,改进行政执法方式。

1、发挥中介组织对社会秩序的规范作用

西方一些思想家、政治家认为“最少管事的政府是最好的政府”,还有的甚至认为“最好的政府是根本不管事的政府”。可见,政府不是全能的,不应该无所不包,无所不管。正因为此,西方国家在社会个体、公民和政府之间有一个健全的社会自我管理层,即社会中介组织。改革开放以来,我国的社会中介组织获得了长足的发展,但距离市场经济的要求还有很大差距。为此,可以考虑将一些行政管理事项交由中介组织进行规范。这方面,《行政许可法》的规定无疑是很好的启示。而且,实践中已有成功的经验。如建设部《城市新建住宅小区管理办法》第4条规定:“住宅小区应当逐步推行社会化、专业化的管理模式,由物业管理公司统一实施专业化管理”。《江苏省物业管理条例》第16条亦规定:“物业管理企业享有下列权利……(三)制止违章搭建或者其他侵害业主公共利益的行为,并可以向人民法院提起民事诉讼”。可见,对于城市住宅小区范围内的违章搭建行为,可以由物业管理公司予以制止,并由物业公司以违反入住公约为由,向法院起诉寻求解决。这些违章建筑一般对城市规划及市容市貌均无严重危害,但却违反了物业管理公约,侵害了其他业主的公共利益,由物业公司予以制止或通过向法院起诉解决无疑是最好的途径。近年来各地住宅小区物业管理的业绩表明,上述做法是颇有成效的。

2、通过非权力性的弹性方式调动相对人的积极性

行政主体将强制、命令为主导行政管理方式,转变为一些非权力性的弹性方式,能使行政相对人主动、自愿达到行政管理要求。这也是调动行政相对人积极性的一个重要方面。事实上,就是在秩序行政中,行政主体只要方法得当,也能使行政相对人乐意接受管理。行政主体虽然能以行政处罚等强制手段迫使相对人守法,但这只是让人们消极地服从,它存在一些弊端,如增大相对人与行政主体之间的磨擦,引发争执,增加行政成本等。如果行政主体用诱导方式使相对人内心乐意而主动接受行政主体的决定,则会有一个更好的效果。如大连市城市环卫管理部门对在公共场所乱吐口香糖的行为,不是一味以消极的处罚手段加以管治,而是以积极的方式诱导。他们在开展“爱护美丽环境,不乱吐口香糖”宣传活动中,对人民广场、中山广场等主要公共场所设计安放一种美观漂亮的口香糖投掷箱,写上“看谁投得准”,以具有娱乐性的方式诱导市民把口香糖残渣、果皮、纸屑扔向垃圾桶。调查表明,实施这种方式后,各主要公共场所口香糖的污迹明显减少。此外,他们还组织市民实施道德自律承诺。以街道、居委会为重点,组织居民向社会承诺;以青少年为重点,组织中小学生和家长向学校承诺。全市有35万户、占市区60%的家庭,都在自律书上签了字。人行道的清洁保洁任务,则全部承包到56个市直机关和56个街道机关,坚持每个月开展一次活动。这种以非正式的行政手法调动相对人积极性的做法,值得我们深思。

3、重视相对人对行政主体的制约力量

行政相对人是行政主体依法行政的直接提醒者、告诫者,是行政主体依法行政的合作力量。因而,行政相对人作为可能因行政主体行政活动而使自身利益受影响的人,基于保护自身合法权益,必然会在不同程度上发挥对行政主体的制约力。郭道晖教授曾提出了著名的“以权利制约权力”的理论,他指出:“(一)广泛分配权力——扩大权利的广度,以抗衡权力的强度;(二)集体行使权利——把分散行使的公民权利,集中为人民的权利;(三)优化权利结构——建立与健全同权力结构相平衡的权利体系;(四)强化权利救济——发挥抵抗权与监督权的作用;(五)提高全民权利意识——释放权利的‘动能’,以抗衡权力的‘势能’;(六)掌握制衡的度——以不妨碍合法权力正当行使为度”。这一理论对于明确行政相对人在行政活动中应有的作用和地位具有重要意义,它无疑为行政相对人督促行政机关依法行政开启了一个新的思路。

结语

江泽民同志在党的十六大报告中提出全面建设小康社会的奋斗目标,为我国今后20年的发展与建设绘制了一幅宏伟的蓝图,这不仅对我国现代化建设具有重要的指导作用,而且对我国21世纪的城市管理也有十分重要的意义。我国的相对集中行政处罚权制度是在上世纪90年代初在城市管理领域发展起来的。因为当时行政法学研究尚处于起步阶段,大多学者关注行政法的基础理论,所以有关相对集中行政处罚权制度的研究自然成了“被遗忘的角落”,其法律属性、法律构成、立法选择等至今尚没有从理论上予以厘清。从试点的实践看也很难实现当初设计这一制度的目的。因而,相对集中行政处罚权制度“路在何方”,应引起行政法学界的重视。应松年教授曾呼吁“理论界应加强对行政综合执法的回应”。笔者深深知道,这绝非易事。但笔者坚信,只要我们勇于探索,就一定会找到改变城市管理乃至整个行政管理领域行政处罚“滥”与“软”的良策,并取得成果。

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25、国务院法制办公室秘书行政司编:《法规询问答复汇编》(1998-2001),中国法制出版社2002年5月第1版。

26、全国城市规划执业制度管理委员会:《城市规划管理与法规》,中国建筑工业出版社2000年6月第1版。

27、[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版。

28、最高人民法院办公厅主办:《中华人民共和国最高人民法院公报》,2003年第1期。

29、刘兴桂、彭娟等著:《城市管理法治问题研究》,法律出版社2004年4月第1版。

30、最高人民法院行政庭编:《行政执法与行政审判》(第8集),法律出版社2004年3月第1版。

31、冯军著:《行政处罚法新论》,中国检察出版社2003年1月第1版。

32、方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年5月第1版。

33、郭道晖著:《论法的时代精神》,湖南人民出版社1997年版。

二、论文类

1、陆广文:《无需九龙治水,只要大禹担纲—江苏省城市管理相对集中行政处罚权试点工作综述》,《行政与法制》2001年第8期。

2、黄晓云、黄晓军:《推进行政综合执法,全面建设小康社会》,《广州市经济管理干部学院学报》2003年3期。

3、吴金群:《综合执法:行政执法的体制创新》,《地方政府管理》2000年第9期。

4、曹康泰:《相对集中行政处罚权制度的由来》,《城建监察》2000年第6期。

5、华允庆:《正确领会国务院[2002]17号文件精神切实解决执法扰民问题》,《城建监察》2004年第3期。

6、张品好:《城市管理综合执法的法理与实践》,《行政法学研究》2003年第3期。

7、青锋:《关于相对集中行政处罚权的几个问题》,《城建监察》2001年第8期。

8、刘晓京:《对行政综合执法模式的几点思考》,《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期。

9、廖国祥、肖慧芳:《相对集中行政处罚权制度若干问题的思考》,《城市管理》2003年第3期。

10、柏文:《城市管理科学化法制化的探索》,《城市开发》2001年第10期。

11、广州市人民政府法制局:《广州市开展城市管理综合执法试点工作的情况》,《行政与法制》2000年第10期。

12、朱晓明、余国强:《论相对集中行政处罚权》,《中共杭州市委党校学报》2003年第1期。

13、林勇:《积极有效地推进城市管理综合执法改革》,《地方政府管理》2001年第3期。

14、雷新明:《相对集中行政处罚权的理性评价》,《南都学坛(人文社会科学学报)》2003年第6期。

15、钟晓渝:《推进行政综合执法应当注意的几个问题》,《特区理论与实践》2001年第2期。

16、张国强、陈志坚、王颖华:《相对集中行政处罚权的若干问题研究》,2001年广州市城市管理相对集中行政处罚权研讨会论文。

17、胡发明:《“综合执法”若干问题的初探》,《福建政法管理干部学院学报》2000年第4期。

18、杨祖云:《对嘉兴市区城市管理机构设置的探讨》,《城市管理》2003年第1期。

19、王殿武:《城市管理相对集中行政处罚权试点刍议——以辽宁省为例》,《城乡建设》2003年第4期。

20、赵荣福:《相对集中行政处罚权的理论困惑和实践难题》,《城建监察》2003年第11期。

21、闫文绣:《探索新时期行政执法体制改革新路》,《城市管理》2003年第4期。

22、孟元:《综合执法期待软着陆》,《城市管理》2003年第8期。

23、西安市相对集中行政处罚权调研组:《以“三个代表”重要思想为指导,积极推进相对集中行政处罚权制度》,《城建监察》2003年第4期。

24、王毅:《法学博士叫板停车罚单案》评述,《城建监察》2003年第7期。

25、孙冬吼、吴建军、邹云:《刍析规划执法与综合执法的矛盾与协调》,镇江市规划管理监察大队《规划监察》2003年第5期。

26、哈尔滨市城市管理行政执法局:《谈城市管理行政处罚权与行政审批权的协调统一》,《城市管理》2003年第1期。

27、薛刚凌:《我国行政主体理论之探讨——兼论全面研究行政组织法的必要性》,《政法论坛》1998年第6期。

28、沈荣华:《关于我国行政改革的法律思考》,《行政法学研究》1998年第4期。

29、吴江天:《深圳市试点工作取得阶段性成果》,《城市管理》2002年第10期。

30、姚爱国、刘柏:《对城管行政执法主体资格及其管辖权的几点认识》,《城市管理》2002年第11期。

[page]

31、姚爱国:《试析全面推进相对集中行政处罚权制度及其对我国城市规划法制的影响》,《城建监察》2003年第12期。

32、韩小平、姚爱国:《责令限期拆除:行政处罚抑或行政强制措施》,《上海城市管理职业技术学院学报》2004年第1期。

33、姚爱国:《相对集中城市规划行政处罚权应慎行》,《规划师》2004年第7期。

三、网络资源1、沈禄秋:《综合执法是改革城市管理执法体制的必由之路》,http://www.yfzs.gov.cn/2003-06-1108:42:37.2、丁应通:《制定完善法规正确行使行政处罚权》,http://www.yfzs.gov.cn/2003-09-0815:08:40.3、《相对集中行政处罚权研究》,http://www.yfzs.gov.cn/2004-02-2523:23:43.4、《综合执法不要成了“回乡团”》,http://www.qianlong.com/2004-03-1909:39:40.

大松行政法网·姚爱国


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